最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 徐玉鶯
徐安佑
徐宏誠
共 同
選任辯護人 曹宗彝律師
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十八年度上訴字
第六二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵
字第二二七一二號、九十六年度偵字第六九一七號，追加起訴案
號：九十七年度偵字第一二二六九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告徐宏誠、徐安佑分別為告訴人林徐金枝胞兄（二哥）之長子、三子，告訴人林思聰、林思恭、林銀珍為渠等之表兄、表姊，被告徐玉鶯為林徐金枝之胞妹（三妹）。林徐金枝之先翁生前投資之建設公司於民國八十二年間分發紅利，適林徐金枝大哥之女婿金建民，任職於台中市第六信用合作社西屯分社（下稱六信，嗣改制為聯信商業銀行，現又為台灣新光商業銀行股份有限公司合併），為招攬業績，乃邀告訴人等至六信辦理存款，告訴人等四人乃分別開立000-000-0000000-0（林徐金枝）、000-000-0000000-0（林思聰）、000-000-0000000-0（林思恭）、000-000-0000000-0（林銀珍）等帳號帳戶，並分別以告訴人等四人名義辦理定期存款，到期利息則轉入上開存簿內。上開存簿、印章及定存單等物，在九十三年三月間前，原均由林徐金枝保管。詎徐安佑、徐玉鶯與徐宏誠竟意圖為自己不法之所有，基於侵占、偽造文書之概括犯意聯絡，自八十八年三月二十九日起，在如附表一至四之時間，均以外出購物、吃飯為由邀請林徐金枝，徐宏誠或徐安佑負責駕車，夥同徐玉鶯陪同林徐金枝攜存摺、印鑑前往六信，由徐玉鶯在車內陪同林徐金枝，再由徐安佑或徐宏誠持林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍之存摺及印鑑，未經林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍之同意或授權，在如附表五所示時間，向不知情之銀行人員辦理存戶定存到期解約或未到期中途解約，並在六信取款憑條上，盜蓋林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍之印鑑，而製作偽造之取款憑條，與徐玉鶯共同連續提領林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍上開帳戶內之款項，並共同侵占入己。再自九十三年三月間起，林徐
金枝將自己及林思聰、林思恭、林銀珍之上開存摺及印鑑委託徐安佑保管後，徐安佑、徐玉鶯與徐宏誠仍意圖為自己不法之所有，基於侵占、偽造文書之犯意聯絡，以同一方法，連續侵占林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍（如附表一至四）之上開帳戶內款項，前後共計侵占八十八次（告訴代理人改稱：應為八十二次），總金額達新台幣（下同）一千四百十六萬一千二百元（告訴代理人改稱：應為一千四百十一萬一千二百元）。嗣於九十四年九月初，林思聰、林思恭、林銀珍因早年購買之新光人壽保險公司股票，所使用之印鑑與上開存摺印鑑相同，為買賣股票需上開印鑑，乃至徐安佑住處要求取回林銀珍、林思聰、林思恭三人之印鑑及存摺，經檢閱林徐金枝等四人之存摺後始知上情。因認徐玉鶯、徐安佑、徐宏誠共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及同法第三百三十五條第一項普通侵占罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認「被告等未持有定存單名義人周炳榮、周慶祥、江秀霞（應係葉江秀露之筆誤）等人印章，又如何以渠等名義中途解約？」（見原判決第十一頁第二二至二三行），而為有利被告等之認定。惟證人周箠菊證稱「（周炳榮、林鴻岳、周慶祥、周慶豐、葉江秀露這幾人跟你們何關係？）周炳榮是我爸爸、林鴻岳是徐玉鶯的兒子，周慶祥、周慶豐是我弟弟，葉江秀露是我朋友。」、「（當時是借這些人的名字來做定存單？）是定存單的人頭。」、「（用這些人的人頭存定存，是否有存摺、印章？）這些定存人頭只有印章，放在我婆婆那邊，後來我婆婆就交給徐安佑，因為他說有金庫。」，被告等人復對周菙菊之證言表示沒有意見（見原審卷第一二七頁反面、一二八頁正面）。如周菙菊所述非虛，則原判決認被告等未持有周炳榮等人之印章，即有疑義。又原判決以「觀諸林徐金枝所用系爭帳號：⑴以周慶祥名義，到期日九十三年四月二十五日，面額一百萬元之定存單，於九十三年四月十二日中途解約，但於解約當日，上開款項即轉匯入林徐金枝帳戶內，並於同日即提領現金三十萬元，並轉帳五十萬元，轉入定期存款。⑵以周慶祥名義，到期日九十三年四月二十五日，面額一百萬元之定存單，於九十三年四月二十七日轉匯至林徐金枝帳戶內，並於同日即提領現金十萬兀，並轉帳五十萬元，轉入定期存款等情，可見，定期存單之中途解約及提領現金等情，被告等應係受林徐金枝之指示而為」（見原判決第一一頁第二四行至第一二頁第三行）。然林徐金枝之告訴代理人陳明發律師於第一審稱：周炳榮、林鴻
岳、周慶祥、周慶豐、葉江秀露、徐玉鶯部分都是借用他們的名義，當時有跟銀行約定這幾個人名義的定存利息，或將來解約，均存入林徐金枝的帳戶等語（見一審卷㈡第一二二頁反面）；復參以徐玉鶯及其子林鴻岳名義之定存單，因事發後林徐金枝之印鑑變更，定存到期無法轉入林徐金枝之帳戶，業經林徐金枝提起確認該筆款項為其所有，徐玉鶯與林鴻岳亦自認前揭事實屬實（見前引卷第一五二至一五六頁民事判決）；則當初是否與銀行有此約定，自有查證之必要，原審未予釐清，以定存單之款項轉入林徐金枝帳戶即認被告等係受林徐金枝之指示而為有利之判斷，亦有查證未盡之可議。㈡、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為之判斷，仍須不違背經驗法則與論理法則，否則即難謂為適法。原判決以林徐金枝就有無共同前往銀行領錢，前後所述不一，被告等各有幾次一同前往銀行領錢？其有無委託被告等人代為提領款項？所提領之款項交予何人？先後陳述齟齬，不以林徐金枝有瑕疵之指訴作為不利被告等之證據。然林徐金枝何以先後指訴不一，業據林思恭於第二審證稱林徐金枝有老人癡呆症，有在澄清醫院及中國醫藥學院就醫（見原審卷第一三○頁）。失智症係一漸進性之疾病，對於事物之記憶會有時間倒置或無法回憶事發之情景，林徐金枝何時開始記憶減損？關係林徐金枝之心智狀況是否瞭解其所為之授權或委託行為？其到庭陳述內容先後不一，其記憶之片段能否經嚴格檢視？均與本件犯罪成立相關，有進一步查明其病症之必要。原審未就該部分調查，即認其指訴不一而有瑕疵不予採取，尚嫌速斷。㈢、原判決以檢察官雖指稱被告等涉有行使偽造私文書、侵占等罪嫌，然就被告等究係行使何種偽造之私文書，係何被告？於何時間、地點、如何行使等，均未詳予提出相關之證據證明，認檢察官未盡舉證責任。但稽之卷內資料，起訴書已經載明被偽造之私文書為取款憑條，且第一審已經調取取款憑條在卷（見前引一審卷第一三三至一四五頁），取款憑條上均有領款日期，應係偽造及行使偽造之日期，行使偽造私文書之地點應為領款之銀行，原判決就此指摘，顯與卷內資料不相適合。又徐安佑自承「（你準備程序承認領款八十八次，是否都只填寫取款憑條？）是」、「（這八十八次取款憑條都是蓋章還是有寫姓名？）都是蓋林徐金枝、林思聰、林思恭、林銀珍的印章，印章都是他們自己拿給我的。」（見前引一審卷㈡第一○三頁反面）、「（提示上開卷宗《指台灣台中地方法院檢察署他字第六一○號卷㈠》七七－八九頁）這些取款條是否是你去領的？）大部分都是我的筆跡，是我填寫的」、「（去領這些錢還有誰一起去？）每次去領錢一定有我、徐玉鶯及林徐金枝一起去，徐宏誠偶爾會跟我們一起去。」（見原審卷第一○七頁）等語；並坦承自九十三年三月間起
替林徐金枝保管印章、存摺、定存單（見偵字第二二七一二號卷第二七頁）；徐玉鶯亦稱「（你每次去領錢，是否有任何一次你自己與徐安佑出去？）都是我們三人一起去，只有一次是我姐姐沒有空，才由我及徐安佑一起去領」（見他字第六一○號卷㈠第九七頁）、「（有無任何一次把她提錢的事情跟任何人講過？）都沒有，一次都沒有」（見偵字第六九一七號卷第一○頁）；而林徐金枝於偵、審中均明白指稱未委託被告等領款，且事後亦未自被告處拿到任何金錢（見偵字第二二七一二號卷第四一、四二頁及前引一審卷㈡第一二三頁反面）；且證人周菙菊證稱：「（是否知道被告二人搭載你婆婆外出後回來，你婆婆有無說到金錢的問題？）答：沒有，但我婆婆外出前都會向我拿伍萬元以上的錢出去，我幾乎每個星期都會領錢給我婆婆」、「（有無看過被告二人拿錢給你婆婆？）從來沒有看過被告等人拿錢給我婆婆。」（見前引一審卷㈡第五九頁）。設若被告等抗辯林徐金枝因年事已高，邀其陪同至銀行辦理領款屬實，則以林徐金枝乃被告等至親，年紀已大，連續無端提領鉅款，豈有不向林徐金枝同住之家人告知之理？顯與常情有違。上揭不利被告等之事證，原審恝置未論，洵有判決理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。應認有撤銷原判決發回更審之原因。至侵占部分因與偽造私文書部分，公訴人認有審判不可分之關係，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
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