最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二三三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳忠義
被 告 吳致遠
被 告 王華興
上列上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年七月二十日第二審判決（九十八年度上
訴字第一八四九號、上易字第一０一三號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十八年度偵字第二八八０、二八八三、六一六
四號，追加起訴案號：同檢察署九十八年度偵字第三０七二、五
四二七、一０四五六號、毒偵字第一一七五、二一一０號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳忠義、吳致遠部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳忠義、吳致遠）部分：
本件原判決維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪）後，論處上訴人即被告陳忠義結夥竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，因而致人於死罪刑（累犯；處有期徒刑十三年）、被告吳致遠犯結夥竊盜未遂罪刑（處有期徒刑八月）部分之判決（即原判決事實欄三部分），駁回檢察官就此等部分及陳忠義就其部分在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）陳忠義部分：刑法第三百二十八條第三項前段之犯強盜罪因而致人於死罪，係對於犯強盜罪（包括刑法第三百二十九條之準強盜罪在內）致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人犯強盜罪，且對於因該犯罪發生之死亡結果能預見而不預見為要件。此所謂「能預見」，乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客觀上須有相當性及必然性之關係存在，方有加重結果犯之適用，與主觀上有無預見之情形不同；若主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定之間接故意範疇，無復論以加重結果犯之餘地。原判決論陳忠義以犯強盜罪因而致人於死罪，於事實欄固記載：陳忠義與吳致遠、許興財（另經原判決維持第一審判處結夥竊盜未遂罪刑之判決確定）於民國九十七年十二月二十二日凌晨，共同竊得如原判決附表一編號６之拖板車（大貨車）及挖土機（其三人此部分竊盜犯行，另經原法院以九十八年度上易字第九一九號判決判處罪
刑確定）後，復於同日凌晨（上午）五時許，在李福欽住處前竊盜李福欽所有之推土機（俗稱「山貓」），適為李福欽發覺而未能得逞；旋李福欽跳上陳忠義所駕駛並搭載吳致遠之拖板車駕駛座旁邊，以右手抓住拖板車車門，而以左手撞擊該拖板車駕駛座旁左側車窗時，陳忠義為脫免逮捕，「在客觀上雖能預見當時李福欽如自行駛中之拖板車上摔下，會有頭部著地之致命危險，惟主觀上並無預見此結果」，仍發動拖板車駛離現場，且不理會李福欽之停車要求，猶快速蛇行、在短時間內多次快速轉彎，冀欲逃離現場，而以此強暴方式脫免逮捕，導致李福欽因體力不支，自高速行駛之拖板車上墜落地面，於送醫急救無效後死亡等情（見原判決正本第三至四頁）。但於理由欄所援引陳忠義於警詢時之供述，則稱：「當時因為伊與吳致遠會害怕，駕車逃離，伊知道人要是摔下去會有致命危險，也知道車輛高速行駛並且蛇行時，致人摔落地面，會有致命危險」等語（見原判決正本第一二頁）。倘陳忠義該項供述屬實，則陳忠義於主觀上，對李福欽將因拖板車之高速蛇行而摔下並導致死亡之結果，似已有預見。原判決就陳忠義部分，理由欄之說明顯與事實欄之記載不符，而有判決理由矛盾之違法。（二）吳致遠部分：原判決於理由欄固說明：依吳致遠及陳忠義之警詢、偵查及審判筆錄觀之，吳致遠除在尚未知悉李福欽已經攀附在拖板車上之情形下，催促陳忠義開車外，並無任何催促、命令抑或建議陳忠義為任何駕駛行為之話語。至吳致遠於九十七年十二月二十二日上午十一時四十九分四十七秒至五十二分八秒，與王華興以行動電話通話時雖提及：「我們昨天出事了，跑給別人追」、「牽太久，人家車主衝出來，之後我們就跟他打起來，財仔（即許興財）有跑掉，我就跟車主扭打，全身都傷」、「我跟義仔（即陳忠義）開車，車主跳到我們車上，死不放手」、「我們開得很快，都甩不掉他，之後掉在路邊」等語；然觀諸吳致遠係於九十七年十二月二十二日犯本案，而彼於當日中（上）午與王華興之通話中，竟稱：「我們昨天出事了…」，時間上已有不符，且經第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，顯示拖板車向前行駛之前，並無任何吳致遠與李福欽扭打之畫面，足認該通話內容與實情不符。是無從證明吳致遠於竊盜未遂後，為脫免逮捕而有對李福欽施強暴及殺害李福欽之行為等情（見原判決正本第一五至一七頁）。但：（１）一般人對於「今天的凌晨時段」，口語上多稱為「昨天的晚上」，乃社會大眾一般認知之經驗法則。以原判決確認之犯罪時間觀之，吳致遠係與陳忠義、許興財於九十七年十二月二十二日凌晨，先竊取拖板車及挖土機後，旋於同日上午五時許，竊取李福欽之推土機而發生李福欽死亡之事。則吳致遠於同日上午十一時四十九分四十九秒與王華興通話時，所稱「我們『昨天』出事了」之「昨天」，
其意是否係指「同日凌晨時段」，即非無疑。原判決以吳致遠所述時間不符為由，認該段通話之通訊監察譯文不足作為不利於吳致遠之證據；核其論斷，有違經驗法則。（２）依原判決事實欄之記載，吳致遠與陳忠義、許興財在行竊李福欽之推土機未遂時，並無與李福欽發生扭打之事（見原判決正本第三頁）。是吳致遠有無與李福欽扭打成傷，原與吳致遠是否有為脫免逮捕而對李福欽施強暴及殺害李福欽之行為無關。原判決以此而為吳致遠有利之認定，亦有可議。（３）依原判決確認之事實，李福欽係跳上陳忠義所駕駛並搭載吳致遠之拖板車駕駛座旁邊，以右手抓住拖板車車門，而以左手撞擊該拖板車駕駛座旁左側車窗；途中，並擊破車窗，以手抓住方向盤，要求陳忠義停車（見原判決正本第三至四頁）。據此，當時坐在拖板車副駕駛座之吳致遠是否完全無所知悉，即不無可疑。再依卷內資料，吳致遠於九十八年一月十七日警詢時稱：「我發現行竊敗露後，我立即跳上副駕駛座，並對駕駛陳忠義說『好啊！走啊！開走啦！』…我當時在車上很害怕，怕說車子開那麼快，又彎來彎去，很怕車子翻車…我會擔心對被害人（李福欽）生命造成危害…亦知道該駕車行為會對李福欽生命造成危害…李福欽跳下車後，我便對陳忠義說『人跳下車了！開慢一點』…」等語（見第三０七二號偵查卷第五一至五四頁）。倘吳致遠所述無訛，則吳致遠對於彼與陳忠義同車逃離現場時，為脫免逮捕而有對李福欽施強暴及導致李福欽死亡之結果，是否全然無涉？亦不無斟酌之餘地。原判決對此於吳致遠是否有強盜故意殺人犯罪事實之認定有重要關係之事項，未加究明釐清，逕為吳致遠有利之認定，殊嫌速斷。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於陳忠義、吳致遠部分不當，為有理由；應認原判決關於陳忠義、吳致遠部分均有撤銷發回更審之原因。至陳忠義上訴意旨以彼之竊盜僅屬未遂，質疑原判決論彼以犯強盜罪因而致人於死之罪，認事用法均有不當云云，固無可取；然原判決關於陳忠義部分既有上開違誤，就此而言，亦應認陳忠義之上訴為有理由，併予敘明。
貳、駁回〔即檢察官對王華興被訴違反毒品危害防制條例（無罪）部分之上訴〕部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴（追加起訴）意旨指稱：被告王華興基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，①於
九十七年十二月二十二日十三時三十分許，由吳致遠開車搭載許興財，至王華興住處，以新台幣（下同）七千元之價格，向王華興購買海洛因供許興財、陳忠義施用；②於九十七年十二月間某日，由吳致遠、陳忠義共同前往王華興住處，以六千元之價格，向王華興分別購得三千元之海洛因及三千元之甲基安非他命，供許興財、陳忠義、吳致遠（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「許興財等三人」）施用；③於九十八年一月三日二十三時三十分許，由吳致遠、陳忠義共同至王華興住處，向王華興購得一萬元之海洛因，供許興財、陳忠義施用；④於九十八年一月十日某時許，由陳忠義開車搭載吳致遠，至王華興住處，向王華興購得二千元之甲基安非他命，供吳致遠施用，並購得六千元之海洛因供許興財、陳忠義施用（陳忠義於九十八年一月十五日施用第一級毒品、第二級毒品部分，均另經第一審判決分別判處罪刑確定）。因認王華興涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條例第四條第二項販賣第二級毒品等罪嫌（以下合稱為「違反毒品危害防制條例部分」）。經原審審理結果，認不能證明王華興有違反毒品危害防制條例部分之犯罪，因而維持第一審關於此部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴（王華興另有原判決附表一之十四次竊盜犯行，業經原判決撤銷第一審關於該等部分之無罪判決，改判王華興犯竊盜十四罪罪刑確定；至王華興被訴原判決附表二之二次竊盜罪嫌部分，另經原判決維持第一審所諭知之無罪判決確定。至王華興所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪部分，均經第一審判決分別判處罪刑確定）。從形式上觀察，原判決關於王華興被訴違反毒品危害防制條例部分並無違背法令之情形。檢察官對此部分之上訴意旨略稱：王華興係以販賣毒品之方式，誘使許興財等三人成癮，並欠下大筆金錢無力償還後，成立竊盜集團，由王華興選定作案目標，交由許興財等三人著手行竊之事實，業據許興財等三人分別在偵、審中具結證述屬實。而許興財等三人對於購買毒品之金額、次數等細節，所述雖略有不同；然皆一致稱係以七千元至一萬元之代價購買海洛因二點五公克，或稱購買海洛因六千元、安非他命一千元，並能明確供述購買之時、地及同行之人。如此明確之供述在毒品案件中已屬少見，且犯罪行為人對其所為之犯行次數、時間、經過，非必全然記憶深刻，強求其記憶完整，反不符一般經驗。再依許興財、吳致遠於九十八年一月二十二日所供述，王華興在同年月十五日於警方拘留室中，即命許興財等三人「不要把他供出來，不然要讓你們死得很難看」等語，令許興財等三人心生畏懼；此適足以說明何以警詢時，許興財等三人並未指認王華興之原因。綜上，許興財等三人就王華興販賣毒品基本事實之陳述既於真實性無礙；佐以吳致遠所有筆記
本上購買毒品之記載；參以通訊監察譯文中，王華興與許興財等三人對話時，均明顯居於主導地位觀之，王華興有販賣毒品之犯行甚為明確。王華興雖一再辯稱：伊與許興財等三人係因簽賭致生債務糾紛云云，卻未能提出任何證據資料證明。且扣案之第二級毒品狄芬諾西萊（Diphenoxylate ）三十七顆、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）一顆、第四級管制藥品佐沛眠（Zolpidem ）四顆，皆可佐證王華興確有販賣毒品之犯行。原審對上述不利於王華興之積極證據未予斟酌，遽予維持第一審諭知王華興被訴違反毒品危害防制條例部分無罪之判決，其判斷自有違背經驗法則與論理法則等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定王華興有被訴違反毒品危害防制條例部分犯行之各項證據，已逐一說明：許興財等三人於警詢、偵、審中，固均指證彼等係共同向王華興購買海洛因、甲基安非他命供己施用等情。然①許興財對於彼每次購買毒品之金額、時間，前後供述均非一致。②陳忠義對於彼究係單獨一人前往，或係與吳致遠一同前往向王華興購買毒品，前後供述不一；且所述購買「每一公克海洛因七千元」之價格，亦與許興財所述「每二點五公克海洛因七千元」相去甚遠；另就彼是否曾向王華興購買甲基安非他命一節，所述亦有矛盾。③吳致遠所稱「購買海洛因零點二公克七千元」云云，已與許興財、陳忠義所述均相去甚遠；且就購買甲基安非他命金額之陳述，亦前後不一。④卷附之通訊監察譯文查無王華興與許興財等三人聯絡販賣毒品之事宜。⑤扣案吳致遠所有之筆記本所載內容與吳致遠所證述之情形並不符合，尚難由該筆記簿有數字記載，即認定係向王華興購買毒品之款項。因認檢察官所舉之證據無法證明王華興有被訴違反毒品危害防制條例部分之犯行（見原判決正本第二０至二二頁）。是原判決就王華興被訴違反毒品危害防制條例部分，已針對檢察官所提關於此部分之各項證據逐一剖析，說明如何無從獲得王華興此部分有罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又依追加起訴書犯罪事實欄之記載，王華興被訴違反毒品危害防制條例部分，並未包括第二級毒品狄芬諾西萊、第三級毒品硝甲西泮、第四級管制藥品佐沛眠（見上訴字卷第
三０頁）。是扣案之狄芬諾西萊三十七顆、硝甲西泮一顆及佐沛眠四顆，核與王華興被訴違反毒品危害防制條例部分並無關聯。原判決未針對各該扣案物品為論述，尚難認有違背法令之處。檢察官對原判決關於王華興被訴違反毒品危害防制條例部分之上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明王華興有此部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於王華興被訴違反毒品危害防制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十四 日
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