最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六一八五號
上 訴 人 呂東憬
選任辯護人 王維毅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年八月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第九七
九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一
六三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人呂東憬有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊於案發當日係與甲女（姓名、年籍詳卷）約定要拿手機充電器，並未與甲女為口交行為云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決雖以甲女之指述為上訴人論罪之依據，然甲女就與上訴人發生性行為或口交行為之次數、為上訴人口交行為之代價、上訴人於民國九十八年四月十六日有無交付其金錢等節，所述不僅與事實不符，且前後不一，諸如：①甲女稱其未曾主動撥打電話給上訴人，惟觀卷附之通聯紀錄，甲女經常撥打電話給上訴人，上訴人則從未主動撥打電話給甲女。②甲女稱上訴人曾以生殖器插入其生殖器之方式，對其強制性交，惟甲女經驗傷採證結果，其陰道並無明顯撕裂傷。③甲女於警詢時指述：九十八年四月十六日晚上八時許，在上訴人駕駛之車內為上訴人口交後，上訴人有給伊新台幣（下同）四百元，惟甲女為警查獲時身上並未扣得任何現金；嗣甲女於第一審時即改稱：上訴人未交付伊四百元等語。④甲女於警詢、偵查中證稱其與上訴人口交之次數高達二百九十七次（平均每隔二天一次）；嗣於第一審時另改稱：很久才和上訴人口交一次，九十六年九月十六日至九十八年四月十六日共約十次等語。⑤甲女於第一審時證稱：九十六年九月十六日至九十八年四月十六日，上訴人曾邀約伊至○○汽車旅館、○○○汽車旅館口交十次等語，惟第一審
函詢上開汽車旅館，結果均無上訴人休息或住宿之紀錄。足見甲女之供述顯有矛盾，況原判決亦認定甲女於警詢、偵查及審判時所為之陳述前後不一而有矛盾。甲女指述之真實性如何，已非無疑義，能否以該有瑕疵之指述作為上訴人論罪之依據，實有研求之餘地。縱認得以甲女之瑕疵指述作為認定上訴人犯罪之證據，惟本案究有何補強證據足以佐證甲女所述曾於九十八年四月十六日為上訴人口交等情之真實性，原判決亦未詳予調查、說明，遽採甲女有瑕疵之指述，為上訴人犯罪之唯一證據，顯有悖於經驗法則、論理法則併理由不備之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承知悉甲女係十四歲以上未滿十六歲之女子，於其事實欄所載時、地，有單獨與甲女在上訴人駕駛之小客車內共處，嗣後因有一輛自小客車經過，甲女乃下車，自行騎乘腳踏車回家等部分供詞，證人甲女、乙女（即甲女之母親，姓名、年籍詳卷）與上訴人之母呂曾寶貴於第一審之證詞，以及卷附甲女代號與真實姓名對照表、通聯紀錄等證據資料，予以綜合判斷，認定上訴人確有其事實欄所載犯行等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就案發當時上訴人並未交付四百元予甲女；上訴人所提出之錄音譯文，不足作為有利於上訴人之認定等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指摘以甲女之唯一指述為上訴人論罪之唯一基礎之違法情形。參以本案係員警經過高雄市楠梓區○○○○街、○○○街口附近，發現甲女自上訴人駕駛之自小客車下車後，自行騎乘腳踏車離去之情節有異，乃主動攔下甲女詢問，甲女先稱上訴人係其父親，因員警不相信，甲女始主動陳述案發時其有在上開車內，為上訴人口交等情，亦據甲女於第一審時結證在卷，有第一審審判筆錄在卷可查，此情況證據亦足以佐證甲女並非故意誣陷，亦無受他人之指使而誣指上訴人之可能，其於偵查、第一審所為有幫上訴人口交之陳述，堪予採信。又甲女就案發當天確有為上訴人口交等情，前後指述一致；且案發當天甲女係先與上訴人見面後，方相約在案發地點見面乙節，亦據甲女於偵查中指證在卷，核與上訴人於偵查中供述之情節相符；另本件案發之地點並非凱莉汽車旅館或金思貝汽車旅館；而本案上訴人係以口交之方式，對甲女性交得逞，並非以生殖器進入甲女之生殖器；至原判決所指甲女陳述前後不一而有矛盾之部分，係指原判決對上訴人判決無罪之部分。上訴意旨猶執甲女所為之指述與通聯紀錄不符、案發地點非在上開汽車旅館、甲女之陰道無明顯裂傷、甲女
指述性交或口交次數先後不一、原判決亦認定甲女前後指述矛盾等節，而與原判決事實欄所載犯行無關之事項，指稱原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十五 日
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