最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六一五八號
上 訴 人 方○○
選任辯護人 張智剛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年九月八日第二審更審判決（一○○年度少侵上更㈠字第一號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少偵字第四○
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人方○○上訴意旨略以：（一）依被害人供述：「江○○提議賴○○，江○○和被告（指上訴人，下同）合力把我的腳撐開，不讓我講話，江○○又用手掌將我的眼睛矇住，……」，則要上訴人合力撐開被害人腳是由江○○提議而已，上訴人究竟有無照做，始為判斷上訴人應否負擔刑責之依據。而被害人隨即被江○○以手矇住眼睛，對於上訴人有無實際參與將被害人的腳撐開，並未具體指明，原判決對此上訴人有利之陳述反為上訴人不利之認定，實有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人一再主張其不但沒有幫忙撐開被害人的腳，甚至在旁邊出言制止江○○等人對被害人為性侵害之行為，而被害人亦在原審證稱上訴人僅在旁邊，且有出言制止其他共同被告之行為，足證上訴人非但無共同性侵害之行為分擔，甚至阻止其他共同被告為此行為，乃原判決不採此項對上訴人有利之供述，亦未說明不採之理由，即有理由不備之當然違背法令云云。
惟查：本件原判決撤銷第一審論處上訴人犯共同強制性交罪刑之判決，改判論上訴人二人以上共同對女子以強暴而為性交罪，量處有期徒刑三年六月，係依憑證人即被害人洪○○（代號：○○○○○○○○○，民國八十二年十二月間生，當時已滿十四歲，真實姓名、出生日詳卷）之指證稱：「江○○和被告一人抓住我的一隻手，不讓我動，我有掙脫，賴○○、江○○、幸○○、林女、林○合力將我的衣服（學生制服上衣、內衣脫掉），又把我壓在地上，林○○說，在場的男生都要摸我胸部……」、「……江○○提議賴○○，江○○和被告合力把我的腳撐開，江○○又用手掌把我的眼睛矇住，另外幸○○用手把我的嘴摀住，不讓我
講話，在江○○用手掌把我的眼睛矇住時，我可以透過手指縫隙中看到賴○○就將手伸進我的內褲內摸我的下體，還用手指插入我的陰道內，手指在我的陰道內還一直動來動去……」、「當時我告訴他們我不要，也有掙脫，他們說不管啦，我不要，他們就打我」、「當時我已經被壓著坐在地上，並且抓住我的手，我有掙脫，江○○、被告又繼續抓住我的手，江○○用手矇住我的眼睛，幸○○用手摀住我的嘴，不讓我說話」等情，並參酌證人賴○○、江○○、幸○○、林女、林○等人一致證述，當時係由上訴人及江○○將被害人雙腳拉開，呈大字形使之露出性器官，並予以固定，再由賴○○以手指插入被害人陰道來回抽動而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明被害人嗣雖改稱上訴人「除了叫賴○○不要弄我的下體外，沒有做任何事」之詞，惟被害人亦指證其當日遭賴○○以手指插入陰道時，確有二人將其雙腳撐開，而以被害人警詢時所述上訴人與江○○將其雙腳拉開，供賴○○以手指插入其陰道，與賴○○、江○○、幸○○及兒童林女、兒童林○指述上訴人確與江○○共同將被害人雙腳拉開，供賴○○以手指插入被害人陰道相符之指證始為真實可採，另以上訴人否認有固定被害人雙腳參與性侵害行為，核與事證有違，不足採信，在理由內依憑卷證資料詳加指駁。上訴意旨任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十五 日
Ｅ