最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六一五七號
上 訴 人 李玟蒂
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年八月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第八
三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵續字
第五六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人李玟蒂與呂志宏（業經另案判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於民國九十五年四月間（四月十七日前）某日，由陳莉莉撥打上訴人所有之0000000000號行動電話向上訴人洽購毒品，議定後，上訴人、呂志宏遂與陳莉莉相約在（改制前）台北縣某處見面，共同以新台幣（下同）一千元之價格，販售數量不詳之海洛因一包予陳莉莉。嗣於九十五年四月十七日凌晨○時許，在台北縣三重市○○路○段三八四號前，為警查獲，並扣得呂志宏所有供販賣之海洛因四包（合計淨重三．○五公克），及裝盛前開海洛因之外包裝袋四個、如原判決附表所示其所有或與呂志宏共有，供販賣海洛因所用之物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依有利於上訴人之修正前毒品危害防制條例及刑法規定，論處上訴人共同販賣第一級毒品（依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑九年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，上訴人行為時之毒品危害防制條例第十七條定有明文（嗣該條例於九十八年五月二十日修正公布時，上開規定修正為第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」）。故為防範施用毒品者為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。上訴人始終否認有與呂志宏共同販賣海洛因予陳莉莉之犯行，原判決係依憑證人陳莉莉之指證，扣案呂志宏所有之海洛因四包、分裝勺、電子磅秤、小湯匙、分裝袋，及上訴人所有之行動電話等證據資料，為不利於上訴人之罪證。然查陳莉莉於警詢時陳稱：伊自九十四年五月起，向上訴人購買海洛因約十餘次，最後至九十五年三月二十日止，在上訴人位於台北縣三重市○○路○段一○八號四樓住處交易等語（見九十
五年度偵字第一○三五六號影印卷第三十四頁），此部分陳述，已與原判決所認定上訴人於九十五年四月十七日以前之四月間販賣海洛因給陳莉莉之事實，不相符合。嗣於偵查中則否認其於警詢中陳述之真實性，供稱：是警察要我咬死他們（指上訴人及呂志宏），沒有向上訴人買過毒品等語（見九十五年度偵續字第三三七號影印卷第一七八、一七九頁）；繼於第一審審理時雖證稱：伊曾向呂志宏購買過一次海洛因，該次係上訴人交付海洛因予伊，該次伊購買一千元等語，然旋又改稱「我記錯了，那一次是呂志宏自己拿過來的」等語（見第一審卷第三二八頁）；其於呂志宏違反毒品危害防制條例另案審理時，則證稱：伊曾向上訴人及呂志宏購買海洛因，地點在蘆洲三民路，伊忘記購買次數，每次購買一千元等語（見原審九十八年度上更㈡字第五二一號影印卷二第一二九頁）。其關於向上訴人購買海洛因之時間、次數、地點，及上訴人曾否交付海洛因予伊等情，所述前後不一，其陳述已非無瑕疵可指。而上述扣案之海洛因、分裝勺、電子磅秤、小湯匙、分裝袋，行動電話等物，依原判決記載均係嗣後即九十五年四月十七日始查獲，又依原判決附表所示，扣案之物，其中僅行動電話屬於上訴人所有，但上訴人是否確已使用該行動電話與陳莉莉聯絡買賣毒品事宜，並未說明是否有明確之證據或通聯紀錄可供查證，則上訴人有無販賣海洛因予陳莉莉亦非無疑。依其情形，陳莉莉於警詢及偵、審中所為前後不一致之指述，有無補強證據足以擔保確與事實相符，自仍有待進一步調查釐清。乃原審未予究明，遽行判決，自有調查未盡之違誤。㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判，為刑事訴訟法第二百六十八條所明定。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人與呂志宏、洪文進共同連續販賣海洛因予陳莉莉之時間，為自九十四年五月起至九十五年三月間某日止，而原判決認定上訴人與呂志宏共同販賣海洛因一包予陳莉莉之時間，係九十五年四月間（四月十七日前）某日，顯不在上開起訴書記載之範圍內。至於起訴書犯罪事實欄關於「另陳莉莉及詹朝陽因無力購買毒品，竟自九十五年四月間起，與上訴人、呂志宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在台北縣三重市○○路口及蘆洲市等地，販賣海洛因予不特定人士牟利。」之記載，與原判決所認定上訴人與呂志宏共同販賣海洛因予陳莉莉之犯罪事實，並不相同。原判決既說明上訴人被訴自九十四年五月起至九十五年三月間某日止，與呂志宏共同販賣海洛因予陳莉莉部分之犯行，暨被訴自九十五年四月間起，與呂志宏、陳莉莉、詹朝陽共同販賣海洛因部分之犯行，均不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決理由肆）。則原判決所認定之上開犯行，與公訴意旨所指上訴人與呂志宏、陳莉莉、
詹朝陽涉嫌共同販賣海洛因部分之犯罪事實，是否具有同一性，而得為審判之對象？非無斟酌之餘地。原審未細心研求，遽行判決，自難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十四 日
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