最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六一三九號
上 訴 人 葉仲峻
陳雅萍
鄧文才
王采婕原名薛琇蓮.
上 列二 人
共 同
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第五
六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第
六五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄧文才、王采婕上訴意旨均略以：㈠鄧文才固不否認以偽造文書方式代委託人向金融機關申辦現金卡、信用卡或信用貸款，並從中獲取代辦費之事實，惟查一般金融機關在核准上開申請之前，皆須經過嚴格之徵信及查核，若承辦人員能確實徵信查核，應不致因陷於錯誤而使鄧文才等得逞，焉能單方面歸責於鄧文才等，鄧文才等委託人（即申請人）以金融機關核發之信用卡消費，或所借貸之款項，並非不需清償，究與無償交付財物有別，該等行為應僅構成偽造文書罪，尚難以常業詐欺罪相繩，原判決顯有適用法則不當之違誤。㈡鄧文才於原審稱對常業詐欺之犯行已坦白認罪，懇請審酌並無前科，因一時貪圖小利，以致觸犯法網，已有悔悟之意；又所犯之件數已由第一審判決所列之八十一件，減為六十二件，且多半為小額貸款，每件抽取之代辦費用僅新台幣（下同）數千元，犯罪所得不多，情節輕微，又犯罪時間均係在民國九十六年四月二十四日以前，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第三款之減刑規定；以及鄧文才家有高齡雙親及二位未成年子女亟須照顧等情狀，請准予改判有期徒刑一年六月以下之刑期，並予減刑，且諭知緩刑，以啟自新等情。然原判決僅對鄧文才減處有期徒刑二年，並未宣告緩刑，且未敘明不予宣告緩刑之理由，有不備理由之違誤。㈢王采婕
僅負責將申請資料傳真給銀行，至於鄧文才偽造文件及填載不實之任職或收入資料，王采婕並未參與，亦不知情，業經鄧文才於原審審理時供述屬實，可見王釆婕與鄧文才之間並無犯意聯絡及行為分擔，自不構成偽造文書等罪之共同正犯，原判決竟依共同常業詐欺罪論處，而對於上開王采婕有利之辯解不予採信且未敘明不採之理由，亦有理由不備之違誤。㈣王采婕受僱於鄧文才之時間不長，參與之件數不多，所造成之危害不大，衡其情節尚屬輕微，故僅被判處有期徒刑六個月之輕刑，王采婕有未成年兒子亟需照顧，應認為以暫不執行刑罰為適當，原判決竟未予宣告緩刑，尚有欠當云云。上訴人葉仲峻、陳雅萍上訴意旨均略以：㈠陳雅萍並未就第一審判決提起上訴，原判決撤銷第一審關於陳雅萍有利之緩刑宣告，有適用法則不當之違誤。㈡被害人首都銀行提出上訴，但葉仲峻、陳雅萍並無承辦有關首都銀行之案件，無任何證據證明有使首都銀行受害，其上訴程序有適用法則不當之違誤。㈢葉仲峻於原審時具狀稱對常業詐欺之犯行已坦白認罪，懇請審酌葉仲峻因一時貪圖小利，以致觸犯法網，已有悔悟之意；又所犯之件數已減為二十六件，未偽造相關財力證明之核貸金額為七十一萬元，代辦核貸總金額為七百二十五萬元，至九十七年間已知償還金額為四百七十五萬元，每件抽取之代辦費用僅數千元，犯罪所得不多，情節尚屬輕微，又犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第三款之減刑規定；葉仲峻家有高齡父親及三位未成年子女亟需照顧等情狀，請准改判有期徒刑一年六月以下之刑期並予減刑，且諭知緩刑，以啟自新等情。然原判決僅對於葉仲峻減處有期徒刑二年六月，並未宣告緩刑，且未於判決中敘明不予宣告緩刑之理由，有理由不備之違誤。㈣陳雅萍僅負責處理會計帳冊，整理客戶資料及聯絡客戶，與葉仲峻間並無犯意聯絡及行為分擔，自不構成偽造文書等罪之共同正犯，原判決竟依共同常業詐欺罪論處，而對於上開陳雅萍有利之辯解不予採信且未敘明不採之理由，有理由不備之違誤。㈤陳雅萍受僱於葉仲峻時間不長，且參與之件數不多，所造成之危害不大，衡其情節尚屬輕微，故僅被判處有期徒刑六個月之輕刑，陳雅萍獨立扶養三名幼子，前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，係因賺取生活費用一時短於思慮，致觸犯本件犯行，且僅居於從屬地位，自宜宣告緩刑，原審撤銷對陳雅萍有利之緩刑宣告，顯有適用法則不當之違誤云云。惟查原判決依憑葉仲峻、陳雅萍、鄧文才、王采婕於審理時之自白，證人歐陽雅莉、王卿美、苗畢可飛、江憲鋐（原名江文仰）、王嘉晨、李蕙君、、翁碧蓮、楊靜宜、謝俊明、龔鴻達、侯洪素杏、陳麗秋、徐令宜、蘇天成、陳英明、王淑婷、林建三、陳基旺、吳漢泰、吳慶忠、陳秋月、吳文墨、朱宗昌、侯洪素杏之證言
，扣案如原判決附表（下稱附表）九、十所示之證物，卷附如附表一、二、四、五之「申請書種類名稱」、「申請時所憑文件」欄所示之申請書及所附文件，勞工保險局九十二年八月十一日保政一字第○九二六○○○一二七○號所附勞工保險投保資料表暨被保險人名冊、財政部高雄市國稅局九十二年七月三十日財高國稅資字第○九二○○五六三六三號函所附綜合所得稅各類所得清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表，鄧文才持用之0000000000號、王采婕持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人等四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判均論處上訴人等四人共同常業詐欺取財罪刑（陳雅萍、王采婕部分予以減刑），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於鄧文才辯稱：伊僅有偽造文書，而無詐欺之意思；附表四編號9 部分之資料非其偽造云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。鄧文才、王采婕如何在附表四、五所示之申請書上填載不實之任職或薪資資料，其中附表四部分並視銀行申辦需求而附具如附表四各該編號所示之偽造「扣繳憑單」、「薪資單」等資料向各該銀行申辦，致不知情之銀行承辦人員均陷於錯誤，各准予核發如附表四、附表五所示額度之現金卡、信用貸款或信用卡，並經各申請人予以動支而受有損害，鄧文才所為，如何成立刑法第二百十八條第一項之偽造公印文罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪；同法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪及修正前刑法第三百四十條第一項之常業詐欺罪等，而陳雅萍及王采婕二人分別受僱於葉仲峻及鄧文才，參與其中部分文書作業，已為陳雅萍及王采婕二人所是認，渠等參與（受僱用）之時間均非短暫一、二日，自難認對於葉仲峻、鄧文才二人所為，全然不知情。就渠二人於受僱期間所為，如何應分別與葉仲峻、鄧文才基於相互之認識而以共同犯罪之意思參與，並具有相互利用其他成員行為之合同意思，如何應就葉仲峻、鄧文才二人所為犯罪行為負共同正犯之責，如何均成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪；同法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪及修正前刑法第三百四十條第一項之常業詐欺罪等，原判決理由均已敘述甚詳，經核並無不合，並無鄧文才、王采婕、陳雅萍上訴意旨所指適用法則不當、理由不備情形。又原判決所認葉仲峻、鄧文才提供不實文書向金融機構
詐貸部分，件數固較第一審減少，惟原判決就渠二人量處之刑期均較第一審為輕，況檢察官亦以第一審對上訴人等量刑過輕為由向原審提起上訴，原判決自無違反不利益變更原則之規定。況量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就葉仲峻、鄧文才部分已依據上開規定詳敘審酌渠等量刑理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，不得遽指為違法。再陳雅萍曾於九十六年間犯偽造公文書等罪，經法院判處應執行有期徒刑二年，緩刑三年確定在案，有台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，其前既受有期徒刑之宣告，原判決認本案第一審就陳雅萍部分所為緩刑之諭知，容有不當，而撤銷第一審判決，改判陳雅萍有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，未予宣告緩刑，自無不當。而葉仲峻經原審判處有期徒刑二年六月，原不符宣告緩刑要件。至於鄧文才、王采婕部分，是否宣告緩刑，為原審法院裁量之職權，原審不為緩刑之宣告，仍難指為違法。上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。而上訴人等牽連所犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書罪部分，係不得上訴第三審之罪，無從併予實體上審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
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