最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○二七號
上 訴 人 胡宗豪
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上 訴 人 黃韋銘
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年七月十八日第二審判決（九十九年度
上訴字第二○五五、二○六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十九年度偵字第三四五七五、三四七七三號；追加起訴
案號：同署九十九年度蒞追字第二○號、九十九年度蒞字第四六
一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃韋銘所犯其附表編號2 至9 部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即黃韋銘所犯原判決附表編號2 至9 ）部分：本件原判決認定上訴人黃韋銘明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，與某不詳姓名成年人，共同基於販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡及行為分擔，先後於原判決附表編號2、3所示之時間、地點、毒品海洛因數量、價金、聯絡方式及交易行為方法等，共同將毒品海洛因販賣予馬樹林、陳景隴各一次；復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於原判決附表編號4至6、8、9所示之時間、地點、毒品海洛因數量、價金、聯絡方式及交易行為方法等，將毒品海洛因販賣予楊家茹共三次、左燕菊、黃軍雄各一次；另與某不詳姓名成年人，共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，於原判決附表編號 7所示之時間、地點、毒品海洛因數量、聯絡方式及交易行為方法等，將毒品海洛因轉讓予楊家茹一次。因而撤銷第一審為黃韋銘之科刑判決，改判仍依刑法第五十九條、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減（酌減）其刑後（原判決附表編號7 除外），論處販賣（或共同販賣）第一級毒品罪刑（共七罪，均累犯，各處有期徒刑七年六月）；論處轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十月）。並為相關之從刑諭知，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之
成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用。關於原判決附表編號2 至9 部分，黃韋銘於民國九十八年十一月十六日警詢時，明確供出所販賣或轉讓之第一級毒品係源自胡宗豪（見警詢卷第三頁），偵查單位因而於同年月十八日將胡宗豪拘提到案，並經檢察官偵查後提起公訴。原審僅因黃韋銘販賣、轉讓海洛因之買受人或受讓人，無法確切指認胡宗豪是否為本件販賣、轉讓海洛因之共犯，或僅由黃韋銘一人出面交易，買受人根本不知其上手為何人，而公訴人所舉之證據，又不足作為胡宗豪與黃韋銘共犯如原判決附表編號2 至9 所示犯罪之積極證據之情況下，就胡宗豪此部分犯嫌判決無罪，並進而認黃韋銘關於此部分並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，自嫌率斷，其關於適用法律之判斷，自有不當。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決關於黃韋銘所犯其附表編號2 至9 部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於黃韋銘附表編號1 及胡宗豪）部分 ：
一、胡宗豪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人胡宗豪上訴意旨略稱：㈠、證人黃慶杉雖於第一審法院指證，交易第一級毒品海洛因時，係由上訴人交付毒品，黃韋銘則負責收錢等語，惟黃慶杉於警詢時明確表示不認識上訴人，且無法指認上訴人之照片，於偵查中復為相同之表示。衡酌一般人之記憶，會隨時間由鮮明至模糊，果若黃慶杉於警詢及偵查時已表示不認識上訴人，也無法辨認上訴人之長相，在無
明顯事證證明其於警詢、偵查中之證詞乃為迴護上訴人之基礎下，何以其於事發約一年後在第一審法院時所為不利於上訴人之證詞可以採信？原判決採信黃慶杉於第一審之證詞，自有違經驗法則。㈡、原判決未能指出上訴人將販賣毒品者應有之毒品、分裝袋、磅秤等物置於何處，即認販賣毒品者之行為模式百樣，未必每位販毒者必然會將毒品、分裝袋、磅秤等物置於住處，且為因應不同販毒者之行為模式，偵查手段必然隨機應變而無墨守成規之必要云云，似與證據原則及罪疑唯輕原則有違等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定胡宗豪販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審為胡宗豪科刑之判決，改判依刑法第五十九條減刑後，仍論處胡宗豪共同犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），並為相關之從刑諭知。係以：黃韋銘之證詞、證人黃慶杉之證詞、高雄市政府警察局三民第二分局九十八年十月三十日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、同院濫用藥物尿液檢驗報告、黃韋銘租用車牌號碼○一五一─ＶＶ號自用小客車之契約書、現場蒐證照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就胡宗豪否認有販賣第一級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：原判決業於理由甲、貳、一、㈢內說明，證人黃慶杉雖於警詢及偵查中曾證稱伊不認識與黃韋銘共同前來交付毒品予伊之人，且就警方提供之照片，亦無法指認等語，然黃慶杉於第一審時已澄清於警詢時，警方提供指認之照片比較模糊、暗暗的，所以無法指認，而於第一審時，因已當庭當面辨識、指認在庭之胡宗豪，足徵證人黃慶杉於第一審之指認，較為可信，且與黃韋銘之自白相符之理由；復於理由甲、貳、一、㈥中說明，販賣毒品者之行為模式，千百樣方，未必每位販毒者，必然會將毒品、分裝袋、磅秤等物，藏置在自己之住處，本件有無在胡宗豪住處查獲海洛因、夾鏈袋或磅秤等物，係取決於販毒者之個人作法，與胡宗豪被訴共同販賣第一級毒品之犯行是否成立無關。況胡宗豪自本件案發後（即九十八年十月三十日），迄同年十一月十八日經警拘提到案止，已事隔多日，胡宗豪亦有可能已將上揭與販賣毒品有關之證物，加予移動或湮滅，是其辯稱本件並無證據足以證明其有與黃韋銘共同販賣毒品予黃慶杉云云，並不可採等語。胡宗豪上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事
職權之適法行使，持憑己見就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。二、黃韋銘關於原判決附表編號1 部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。黃韋銘不服原判決附表編號1 論處販賣第一級毒品海洛因罪刑部分，於一○○年八月三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
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