最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○一三號
上 訴 人 王博文
徐名亞
上 列一 人
選任辯護人 許盟志律師
上 訴 人 劉森田 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣和美鎮○○里○○路72巷
5號
黃三和 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○里○○路○段
110巷8號
（另案於法務部矯正署台中監獄台中分監
執行中）
黃河威 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○里○○路237
巷30弄1號11樓之2
居台中市○區○○路1段101號11樓之3
吳崇文 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台中市○○區○○村○○街193巷24弄
16號
（另案於法務部矯正署台中監獄執行中）
吳國楨 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○路○段17號
趙啟宏 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○路○段518巷6
之1號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○○年六月二十八日第二審判決（一○○年
度上訴字第二三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度偵字第一二四○三、一二四○四、一二四○五、一二四○
六、一二四○七、一二四○八、一二四○九、一二四一○、一五
四八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、王博文、徐名亞、劉森田、黃三和、黃河威、吳崇文、吳國楨有罪部分及趙啟宏幫助販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王博文、吳崇文上訴意旨略以：王博文、吳崇文於民國九十九年五月二十四日為警查獲時，供出毒品來源楊進順、溫又霆二人，以求減刑。原審就警方查獲楊、溫二人與王博文、吳崇文供出上手是否有關連，未予調查，仍維持第一審之認定，尚有未當等語。王博文上訴意旨另以：王博文供出毒品來源楊進順乙節，請向海巡署調卷詳查，既已供出上手，應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定。上訴人吳國楨上訴意旨略以：㈠王博文提議要吳國楨接聽打麻將者之電話，有電話監聽譯文可證。原審未予審酌，有判決不載理由及適用法則不當之違法。㈡黃三和於警詢雖指稱吳國楨有接聽藥腳電話並指揮吳崇文、劉森田送貨云云，惟僅有黃三和片面之詞，吳崇文、劉森田並未證實有受吳國楨指揮送貨。黃三和與吳國楨有嫌隙在先，其證詞有待釐清，並無補強證據。㈢吳國楨在王博文租屋處短短四天，不知誰是購毒者或藥腳，非如黃三和所言有時接聽藥腳電話。王博文提供之電話僅有0000000000號，吳國楨焉知打電話者為藥腳或打麻將之人？吳國楨所接聽之電話均須透過王博文等才知道要找誰，如何有販賣毒品之嫌？原審未調查上開有利於吳國楨之事證，僅以黃三和模糊之證言認定吳國楨罪行，有應調查之證據未予調查之違法。上訴人黃河威上訴意旨略以：黃河威接聽購毒者宋滿魁電話之前，宋滿魁已與王博文通過電話，接聽購毒者陳心隸電話之前，陳心隸與吳崇文已通過電話，此由電話監聽譯文得以確認。而宋滿魁與陳心棣均稱，第一次打電話過去就完成毒品交易，是黃河威接聽電話之行為，已在毒品交易完成之後，黃河威復未對購毒者有任何指示或約定，僅單純接收購毒者到達約定位置與否（宋滿魁部分），或告知購毒者其相約之人已出發前往目的地（陳心隸部分），均未涉及毒品交易之細節。核與販賣行為不符，當屬幫助行為。原審論以正犯，適用法則有誤。原判決認定黃河威涉案部分，均非黃河威接聽電話完成交易行為，原判決認定黃河威輪流接聽購毒者之電話，並指示送毒品者前往約定地點交易，與所引證據不符。上訴人徐名亞上訴意旨略以：㈠徐名亞供出毒品來源楊進順，嗣後亦因此至台灣
台中地方法院檢察署作證，檢警原不知楊進順有販賣毒品予王博文等人，僅於徐名亞供述後始知悉。毒品危害防制條例第十七條第一項規定，僅以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯即為已足，立法理由並未就正犯或共犯之身分作限制。且刑法廢除連續犯後，採一罪一罰，若因發現犯罪事實，致增加被告人數或任一被告之罪數者，即屬因而查獲其他正犯或共犯。徐名亞供出毒品來源，因而使檢警查獲楊進順為本案之共犯，致本案共同被告之人數及其罪數均增加，即符合上開條文之規定，不應以楊進順因他案已被查獲，或以立法理由限縮法條之適用，而作不利於徐名亞之認定，否則違反立法意旨。㈡刑法第四十七條第一項所謂受徒刑之執行，係指拘束人身自由之徒刑而言，不包含非拘束人身自由之易科罰金。徐名亞曾因施用毒品，經法院判處有期徒刑四月，惟係易科罰金執行完畢，並無受徒刑之執行情事，不符合累犯之適用。原審論以累犯，即屬判決適用法則不當云云。上訴人劉森田上訴意旨略以：㈠原判決以劉森田就參與如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、3、9、10、15所示販賣海洛因犯行及附表二編號21、26、27、33所示販賣甲基安非他命犯行，迭於偵查、第一審及原審審理中坦承不諱，核與證人即購買者陳俊翰等人於警詢、偵查及審判中之供述相符，資以認定劉森田罪行。然依原判決事實認定，本案係由王博文購入毒品，由其及其他共犯輪流接聽購毒者電話、談妥交易後，再指示劉森田或黃三和或吳崇文出面交付毒品及收取金錢等情；但劉森田是否知悉所交付物品中包含第一級毒品，不無疑問。劉森田僅供承有交付甲基安非他命，依王博文偵訊筆錄，亦表示劉森田等三人知道是送第二級毒品。王博文所包裝之毒品既均為每包新台幣（下同）三千元，劉森田負責將之交付購毒者之工資，亦一律每天一千元，依王博文於第一審供述之毒品包裝方式，除與劉森田上開自白相符外，並稱包裝均係使用黑色塑膠袋將毒品裹在裡面捲起來，則劉森田主觀上是否知悉王博文所包裝內容物為第一級或第二級毒品，尚非無疑。原審就此未詳加調查審認，並說明其理由，有應調查證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡原判決維持第一審判決關於劉森田部分宣告之罪刑，但王博文、徐名亞、黃三和等均屬累犯，劉森田則非累犯。且依原審認定王博文犯販賣第一級毒品罪二十五罪、販賣第二級毒品罪四十二罪，徐名亞犯販賣第一級毒品罪二十五罪、販賣第二級毒品罪四十一罪，黃三和犯販賣第一級毒品罪九罪、販賣第二級毒品罪十五罪。劉森田則僅犯販賣第一級毒品罪六罪，販賣第二級毒品罪四罪。王博文、徐名亞、黃三和量刑先後加減，劉森田則應遞減。則劉森田與王博文、徐名亞、黃三和無論就犯罪罪數、罪名及是否有累犯加重情形顯相差懸殊。原判決仍維持第一審所定執行刑分別為王博文有期徒刑十
六年、徐名亞有期徒刑十三年、黃三和有期徒刑十二年，劉森田則為有期徒刑十一年，所定之執行刑相差無幾，關於刑之量定，不符罪刑相當、比例原則及平等原則。上訴人黃三和上訴意旨略以：㈠原判決關於附表一編號5至7、11、14，附表二編號1、2、6、7、12至16、23、30、31、38部分所採之電話監察譯文，以第一審法院核發之監聽書為證據，並未讓黃三和確認上開監聽錄音是否為本人及其內容是否與譯文相符，有違證據法則。上開犯行，僅以證人即購毒者陳志成、廖政華、宋滿魁、黃玉勳、阿喜、趙啟宏、張紋嘉、葉昭吟、阿同等分別於警詢、偵查時之證述為據，並無其他證據補強。㈡關於販毒所得金額，黃三和均未取得，無何事證證明黃三和有營利之情，原判決未敘明如何認定黃三和有營利意圖，顯有理由不備。㈢吳崇文於第一審法院羈押訊問時，證稱黃三和原本與伊一起送毒品，後來被踢掉，才換劉森田與伊一起送等語，足見黃三和僅係受王博文、徐名亞之託代送轉讓毒品，原審對此不採，又未敘明理由。上訴人趙啟宏上訴意旨略以：㈠原判決援引王博文警詢之陳述，認定趙啟宏之犯行。惟就趙啟宏及其辯護人是否知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，未予調查。且未就該警詢筆錄製作當時之過程、內容、功能等情況綜合研判是否具備適當性或為證明犯罪事實存否所必要，即據為趙啟宏犯罪之基礎。另就證人即綽號「阿同」者於偵查時之證述，未敘明如何符合傳聞證據例外之要件及理由，均有判決不備理由之違誤。㈡趙啟宏於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問時供稱有代泰國勞工向王博文購買甲基安非他命，再轉交予泰國朋友，有時並代泰國朋友墊款，並未從中牟利，後介紹王博文與他們直接認識、交易等語，核與王博文、吳崇文於警詢時所供相符。足證趙啟宏始終基於幫助泰籍友人施用毒品之目的，非出於營利之意圖或幫助王博文販賣毒品之犯意。且依原判決認定，足見「阿同」欲購買毒品之對象係王博文，而非趙啟宏，趙啟宏也未主動向「阿同」兜售毒品，並非處於出賣者之角色，難認有與王博文共同販賣甲基安非他命之犯意，原審論以幫助販賣毒品罪，適用法則有誤。㈢依「阿同」在偵訊時及趙啟宏之供述，趙啟宏係於九十九年二月二十一日介紹「阿同」認識王博文時，因王博文提供甲基安非他命供「阿同」試用，趙啟宏乃在場一同施用，並非王博文提供毒品給趙啟宏作為報酬。參酌王博文於原審否認有請趙啟宏幫忙帶路販賣毒品或有贈送甲基安非他命作為報酬等情可證。本件無證據證明王博文事先與趙啟宏約定提供甲基安非他命作為趙啟宏該次帶同黃三和前往「阿同」處之報酬，二者間實無對價關係，原判決之認定顯有誤解。㈣原判決認定趙啟宏係幫助「阿同」施用甲基安非他命，並認定趙啟宏在本案之角色，係處於協助王博文完成毒品交易之地位，趙啟
宏參與之情節顯較王博文等為輕。然原判決就王博文、黃三和販賣第二級毒品予「阿同」之犯行，認渠二人情節尚堪憫恕，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑，但對於僅提供協助而屬幫助犯之趙啟宏，卻維持第一審所處有期徒刑一年九月，未低於法定最低刑度，卻又說明趙啟宏有情輕法重情形，應依刑法第五十九條規定酌減其刑之情形，有適用法則不當併理由矛盾之違法。㈤趙啟宏於原審請宣告緩刑，聲稱其先前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且自七十八年起即開始工作，從未間斷，有正當職業，並非遊手好閒。再趙啟宏有大專學歷，家庭健全，三代同堂，生活正常。除具備緩刑條件外，無再犯之虞，為刑之宣告，已足策其自新，應以暫不執行刑罰為適當。原判決卻以趙啟宏犯罪情節，及坦承犯行已否，與宣告緩刑之要件無關，有適用法則不當之違誤云云。惟查原判決依憑王博文、徐名亞、劉森田、黃三和、趙啟宏於偵查及第一審之自白，吳國楨於第一審之自白，吳崇文就販賣第二級毒品部分，於偵查及第一審之自白，證人陳俊翰、王逸涵、廖政華、陳志成、宋滿魁、陳心棣、黃玉勳、「阿喜」、趙啟宏、張紋嘉、葉昭吟、蔡慶隆、泰國籍成年男子阿洲即陳暖、泰國籍成年男子「阿同」、黃三和、王博文、徐名亞、劉森田之證言，扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支、海洛因一包（驗餘淨重○．四二二二公克）、磨杵一組、甲基安非他命一包（驗餘淨重○．○八四七公克），0000000000號行動電話，卷附王博文使用之0000000000號行動電話自九十九年三月十七日起至九十九年四月二十二日之雙向通聯監聽譯文，行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九九○五○○二一五、0000000000號鑑定書各一份，台中縣警察局烏日分局偵查隊偵辦被告王博文等九人涉嫌販賣毒品案職務報告，0000000000、0000000000號行動電話申請人資料各一份，陳心棣所使用之門號0000000000號之雙向通聯監聽譯文，第一審勘驗筆錄，王博文、徐名亞、黃三和、楊進順、溫又霆之台灣高等法院被告前案紀錄表，原審、第一審之公務電話紀錄表等證據資料，資以認定王博文、徐名亞、劉森田、黃三和、黃河威、吳崇文、吳國楨、趙啟宏等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處王博文共同販賣第一級毒品二十五罪刑、共同販賣第二級毒品四十二罪刑（均累犯），徐名亞共同販賣第一級毒品二十五罪刑、共同販賣第二級毒品四十一罪刑（均累犯），黃三和共同販賣第一級毒品九罪刑、共同販賣第二級毒品十五罪刑（均累犯），黃河威共同販賣第一級毒品二罪刑，吳崇文共同販賣第一級毒品十五罪刑、共同販賣第二級毒品十六罪刑，劉森田共同販賣第一級毒品六罪刑、共同販賣第二級毒品四罪刑，吳國楨共同販
賣第一級毒品六罪刑、共同販賣第二級毒品十罪刑，趙啟宏幫助販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回王博文、徐名亞、劉森田、黃三和、黃河威、吳崇文、吳國楨等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於黃三和辯稱：伊僅以原價代送轉讓毒品予購毒者，所得均交予王博文或徐名亞，並無營利。吳國楨辯稱：伊因向王博文催討四萬元借款債務，而留在王博文居所，期間受王博文之託代接電話，另因典當車致需搭乘王博文之車外出，並不知悉販賣毒品之事。黃河威辯稱：伊僅受王博文所託，代為接聽電話，會去王博文家，係因王博文母親拜託伊去處理王博文與其弟爭吵之事，伊接聽電話時，均不認識對方，在詢問對方欲找何人後，即將電話轉給王博文之女友徐名亞接聽，未與王博文一起去購買毒品，所施用之毒品亦非向王博文拿，未參與王博文等人之販毒行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查王博文、徐名亞、黃河威、吳崇文雖均辯稱渠等於偵查中有供出毒品上手為楊進順、溫又霆云云。惟楊進順販賣毒品部分，於九十九年六月二十三日即被警查獲，經台灣嘉義地方法院檢察署提起公訴，有台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第五一五一、五二一七號，九十九年度毒偵字第九七七號起訴書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，然該案卷內並無因王博文等人供出上手而查獲楊進順販毒犯行之相關資料，溫又霆販賣毒品犯行，亦經台灣彰化地方法院檢察署於九十九年九月七日分案偵查中，但該案係經通訊監察而循線查獲，亦非王博文等人供出上手而查獲等情，業經第一審查明，原判決就王博文、徐名亞、吳崇文、黃河威等，如何無毒品危害防制條例第十七條第一項所規定因供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯減輕其刑之適用，已在理由內敘述明確，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。王博文、徐名亞、吳崇文等於原審就審判長所詢有何證據請求調查時，均表示無證據請求調查（見原審卷二第三七、一六三頁，原審卷三第四八頁）。渠等上訴意旨指摘原判決有證據調查未盡及判決不適用法則云云，並非適法之第三審上訴理由。而第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。王博文於上訴本院後，請求向海巡署調卷查明其供出毒品來源，本院無從審酌。原判決係依憑吳國楨於第一審，劉森田於偵查、第一審及原審之自白，證人即如附表一、二所示購毒者王逸涵等之證述，王博文供作販毒聯絡工具使用之0000000000號行動電話之雙向通聯監聽譯文，扣案之0
000000000號行動電話、海洛因一包、磨杵一組、甲基安非他命一包等證據，認定吳國楨、劉森田之犯行，黃三和於警詢亦證稱吳國楨有時負責接藥腳打來的電話，指揮吳崇文、劉森田運送毒品等語，對於黃三和上開陳述，吳國楨於原審亦表示無意見（見原審卷三第四四頁），原判決並無吳國楨、劉森田上訴意旨所指應調查之證據未予調查、採證違法、理由不備情形，渠二人徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。黃三和就其參與原判決事實欄所記載之犯行，迭於偵查及第一審自白不諱，原判決就其自白如何與事實相符，於原審所辯其僅以原價代送轉讓毒品予購毒者，所得均交予王博文或徐名亞，並無營利云云，如何係卸責之詞而不足採信，均已在理由內詳細說明，而黃三和於原審審理時就當庭所提示之電話監聽譯文，表示無意見，並稱並無證據請求調查（見原審卷二第三一、三三、一五八、一六三頁，卷三第四五、四八頁），原判決並已說明電話監聽譯文如何具有證據能力，黃三和上訴意旨仍爭執其無營利之意圖，並指摘原審未勘驗錄音帶確認監聽譯文內容與錄音帶是否相符云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。而黃河威如何參與如附表一編號12、15所示販賣第一級毒品犯行，如何負責接聽購毒者電話並指示黃三和、吳崇文、劉森田等人前往指定地點送交毒品，其所辯不知王博文販毒之事，如何不足採信。依電話通訊監察譯文內容，其雖非第一手接聽電話，確認毒品交易之人，然其既在購毒據點，接聽電話，向購毒者確認送交毒品者已經出發、即將到達之重要訊息，其簡單之話語，如何已足以促成該次毒品交易，所參與者如何屬販賣毒品犯罪構成要件之行為，其與王博文等如何有犯意聯絡及行為分擔，非僅係幫助犯行為，原判決理由均已論述甚詳，所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無黃河威上訴意旨所稱採證違法或適用法則不當情形。就趙啟宏幫助販賣第二級毒品部分，原判決引用其於偵查及第一審之自白，王博文於警詢時之陳述，黃三和於原審之證言，證人即購毒者「阿同」於偵訊時之證述，認定趙啟宏之犯行，理由並說明因「阿同」與王博文聯絡購買甲基安非他命事宜後，王博文找不到「阿同」約定之地點，乃委託趙啟宏帶往約定地點，毒品交易完成後，王博文並提供可供施用一次分量之甲基安非他命予趙啟宏，可見趙啟宏之角色，係協助王博文完成毒品交易之地位，其所為係幫助王博文販賣第二級毒品之犯行等語，並無上訴意旨所指適用法則不當可言。原判決就王博文於警詢及「阿同」於偵訊時之陳述，關於證據能力之說明，縱有如趙啟宏上訴意旨所指未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規
定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又易刑處分之宣告，如執行時准其為易科罰金之執行，仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，與宣告刑為罰金之執行有異，此觀刑法第四十四條明定易科罰金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所宣告之刑，以已執行論，不難明瞭。徐名亞曾因施用毒品罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十八年五月十一日易科罰金執行完畢，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，原判決論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重，其餘有期徒刑及罰金刑部分，認應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，並無不合。徐名亞上訴意旨稱易科罰金執行完畢，並非受有期徒刑執行完畢，不符累犯之規定云云，尚有誤會。又量刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就劉森田部分，已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，不得遽指為違法。又刑法減輕其刑之規定，關於有期徒刑減輕若干，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，就趙啟宏幫助販賣第二級毒品部分，原判決適用刑法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定遞減輕其刑，維持第一審量處有期徒刑一年九月，原判決亦說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，並未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，亦不得遽指為違法。再諭知緩刑，為審判法官之職權，本有自由裁量之餘地，原判決對趙啟宏幫助販賣第二級毒品部分，不為緩刑之宣告，要難指摘為不當。上訴人等上訴意旨，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、趙啟宏幫助施用毒品部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人趙啟宏不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。然趙啟宏所犯幫助施用第二級毒品罪二罪部分，原審依刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪最重本刑為有期徒刑三年，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。趙啟宏就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十一 日
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