最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○○六號
上 訴 人 游彩賢
游玉華
上 列一 人
選任辯護人 陳居亮律師
上 訴 人 翁天賜 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○里○鄰○○街310巷66
弄6號4樓
居台北市○○區○○路152巷24號12樓
謝滿枝 女民國44年3月6日
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省苗栗縣苗栗市○○里○鄰○路16
號
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一００年六月二十三日第二審判決（九十九年度金上
訴字第二一九五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八
年度偵字第三三九二、三九四九、四二四七、五九四九號；追加
起訴案號：九十九年度偵緝字第一六二、一六三、一六四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於游彩賢違反銀行法部分，及游玉華、翁天賜部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即游彩賢違反銀行法及游玉華、翁天賜）部分本件原判決認定上訴人游彩賢、游玉華、翁天賜（下稱游彩賢等三人）有原判決事實欄記載之違反銀行法犯行，均為明確，因而維持第一審關於論游彩賢以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑四年；又犯同條第三項之罪，處有期徒刑六年。論游玉華以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑四年；又犯同條第三項之罪，處有期徒刑五年六月；應執行有期徒刑七年六月。論翁天賜以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑四年；又犯同條第三項之罪，處有期徒刑五年六月；應執行有期徒刑七年六月部分之判決，駁回檢察官及游彩賢等三人就上開部分在第二審之上訴。固非無見。
惟按：（一）、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與
證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序，不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故證人經被告請求對質、詰問者，法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質、詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。原判決引用證人謝佳熺、劉正吉、陳秋祺、陳桂金、萬榮凱、林惠真、傅玉梅、黃筱雯等人於警詢或檢察官偵查中之證詞，資為認定游彩賢有本件違反銀行法事實之證據之一（見原判決第一三頁倒數第三至六列及第八列），然游彩賢於原審主張謝佳熺等人上開證詞，未經其詰問，係屬未經合法調查之證據，為無證據能力，並請求傳喚各該證人到庭詰問，查明其等實際投資與分配之報酬之數額等情（見原審卷三第五三至五九頁）。各該證人既無不能傳喚到庭之情形，乃原審僅於審判期日以提示各該證人之相關筆錄並告以要旨代之，而未傳喚各該證人到庭，致游彩賢無法對之行使詰問權，即以上開投資人之投資金額已明，且無探求其等分得之報酬之必要為由，而不再傳訊（見原判決第一六頁），逕行採用其等於警詢或偵查中之證詞，為認定游彩賢犯罪之證據，揆諸前揭說明，其所踐行之訴訟程序及採證即均非適法。（二）、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人等澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就卷宗內之筆錄或其他文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則無所違背。依原審民國一００年六月二日上午審判筆錄之記載，原審對於「旭亨財經公司（即旭亨財經資訊有限公司，以下或稱旭亨公司）客戶投資款項記（紀）錄表及客戶利息出金表十張」，並未於審判期日提示予游彩賢等三人辨認或宣讀、告以要旨，遽採為論斷其等違反銀行法犯罪事實之依據（見原判決第一四頁第一一、一二列），即難認適法。（三）、銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負
責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策或執行之法人董事長或董事，應論以同法第一百二十五條第一項之罪，其具有犯意之聯絡，行為之分擔者，均成立共同正犯。知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之正犯。原判決理由載述：旭亨公司所犯而應處罰行為負責人部分，因屬轉嫁罰之規定，受轉嫁處罰之複數行為負責人間，游彩賢等三人彼此應無共同正犯可言（見原判決第二０頁第六至九列）。並以游彩賢等三人所犯銀行法第一百二十五條第一、三項之罪，一為本身所犯之罪，一為法人犯罪之轉嫁處罰，執為其等三人所犯前述二罪應予分論併罰之論據（見原判決第二一頁，倒數第六至三列）。揆之前揭說明，俱有適用法則不當之違法。（四）、有罪判決所載事實、理由彼此牴觸互相齟齬，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實一認定：游彩賢等三人並未依銀行法規定，設立經營銀行業務之機構，並非銀行，依銀行法第二十九條第一項，不得經營收受存款業務，亦無其他法律另有其得經營存款業務之規定，惟其三人竟基於共同犯意之聯絡，自九十五年六月三十日起至九十七年四月九日止，對外以投資外匯為名義，向原判決附表（下稱附表）一所示多數投資人收受如附表一所示之款項，約定並給付（惟後來已無力足額給付）與投資本金顯不相當之月息，而為以收受存款論之吸收外匯投資資金行為；其事實二則認定：「游彩賢於九十七年四月十日，依公司法組織登記成立屬於營利性社團法人之旭亨財經資訊有限公司……，並取得苗栗縣政府核發營利事業登記證。旭亨公司乃由游彩賢自任董事長一職，游玉華、翁天賜則分別擔任總經理及執行顧問，仍共同決策由旭亨公司以同一方法，進行依法以收受存款論之吸收外匯投資資金行為，而為共同行為負責人……。自九十七年四月十日起至九十八年五月下旬止，為法人之旭亨公司共向附表二所示多數投資人收受如同表所示依法以存款論之款項。」各等情。然附表二其中：１、編號二認定投資人徐陳桃妹於九十七年三月二十日投資新台幣（下同）七十萬元。２、編號四十八認定投資人陳秋祺於九十六年九月至十月投資二百四十五萬元。３、編號六十一認定投資人游忠光於九十六年十二月十日投資七十萬元等部分，均係在九十七年四月十日旭亨公司設立登記之前所吸收之外匯投資資金，則該部分之事實，前後記載已屬兩歧。其理由說明：游彩賢等三人就事實一部分，係犯銀行法第一百二十五條第一項前段之罪。旭亨公司就事實二部分，所犯為同條項之罪，依該同條第三項規定應處罰其行為負責人即游彩賢等三人（見原判決第一六頁倒數第二列至第一七頁第四列）。其將旭亨公司設立登記前之附
表二編號二、四十八、六十一部分，認亦係旭亨公司所犯，而處罰其行為負責人（即游彩賢等三人），事實之認定與理由之說明前後牴觸，即有判決理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另諭知游彩賢等三人無罪部分，既經公訴意旨指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、上訴駁回（即游彩賢行使偽造私文書及謝滿枝）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人游彩賢有如原判決事實欄所載之行使偽造私文書，上訴人謝滿枝有共同非法經營銀行業務之犯行，事證均明確，因而維持第一審關於論游彩賢以犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年六月，及相關從刑之宣告；論謝滿枝以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑一年八月，緩刑五年，並應向國庫支付二十萬元部分之判決，駁回檢察官及游彩賢、謝滿枝就上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於謝滿枝否認犯行及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決就上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。游彩賢關於此部分上訴意旨略以：（一）、游彩賢已於一００年一月十三日具狀否認證人蕭阿桂、黃筱雯之警詢及偵訊筆錄之證據能力，且上開陳述未經游彩賢詰問，應不具證據能力。原判決認具證據能力，有適用法則不當之違法。（二）、游彩賢於原審聲請傳喚證人傅玉梅、黃筱雯作證，原審未加傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）、原審未向法務部調查局苗栗縣調查站調閱「游玉華、游彩賢支付利息予客戶陳瑞枝、陳桂金、黃筱雯、黃坤鋒等人之匯款單」等非供述證據，亦未傳喚調查員到庭說明，致游彩賢是否有本件行使偽造私文書之犯行欠明，其未就此調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）、游彩賢行使偽造私文書部分，僅犯一罪，原審量處有期徒刑一年六月，與實務上對同類犯罪所處刑度，差距過大，失之允當，有違反比例原則之違法等語。謝滿枝上訴意旨略稱：（一）、證人林明隆於原審證稱：伊投資旭亨公司時，不認識謝滿枝，九十七年一月九日及二十四日之兩份投資契約，係與游彩賢直接面對面簽訂等詞。原判決理由
卻載述：足見林明隆先前確係不認識謝滿枝，係因謝滿枝之夫胡錦智之介紹始接觸游彩賢等人，惟第一次簽約時，即因胡錦智有公務員身分，而由謝滿枝、胡錦智共同與林明隆、游彩賢簽約，謝滿枝所辯不認識林明隆，未介紹林明隆投資云云，與事實不合，應無可採等旨，有證據上理由矛盾之違法。（二）、林明隆投資旭亨公司之原因乃本案重要待證事實，依林明隆於原審之證述，林明隆至旭亨公司，係黃正忠帶其前往，自有傳訊黃正忠究明之實情必要，謝滿枝於原審已聲請傳訊，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等詞。惟查：（一）、原判決依憑游彩賢之自白、證人鍾心瑜、黃錦鳳、陳瑞枝之證言，並參酌偽造之蕭阿桂等人之華南商業銀行匯款水單等證據資料，憑以認定游彩賢有原判決事實欄三所載之行使偽造私文書之犯行。其認定俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理法則。則除去游彩賢上訴意旨（一）、（二）所述蕭阿桂、傅玉梅、黃筱雯之證言部分，亦應為相同之認定，於判決結果不生影響。此部分所為之指摘，仍不得據為第三審上訴之合法理由。（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審判決依刑法第五十七條之規定，審酌游彩賢雖坦承犯行，惟其以行使偽造匯款水單之方式，掩飾違法吸金但無力支付約定利息之窘境，延遲問題之爆發，導致吸金規模擴大，且犯後曾一度逃亡海外，逃避偵、審程序等一切情狀，就游彩賢行使偽造私文書部分，量處有期徒刑一年六月，既未逾越法定刑度或濫用其自由裁量之權限。原審予以維持，尚無不合。游彩賢上訴意旨（四）執案情不同之他案量刑情形，而為輕重之爭執，亦非第三審上訴之適法理由。（三）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件游彩賢行使偽造私文書、謝滿枝違反銀行法之犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未依其二人之聲請，另為其他無益之調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。游彩賢、謝滿枝之上訴意旨執以指摘，要非適法之上訴第三審理由。（四）、原判決採用證人林明隆於原審證稱：在九十七年一月九日之前，可能是九十六年十二月份有一天，胡錦智就有帶伊去旭亨公司，他說有一個投資公司可以保證獲利，伊覺得很好奇，那時伊手上也有一點閒錢，所以就去聽看看，結果那天是翁天賜下來跟伊講解。九十七年一
月九日跟一月二十四日簽約之前，確實不認識謝滿枝也沒跟她見過面，九十七年一月九日跟一月二十四日這兩筆投資可說根本不是謝滿枝跟伊遊說的。在九十七年一月九日就決定投資二百四十五萬元、九十七年一月二十四日決定投資一百七十五萬元，當時簽約的對象應該是胡錦智有找他太太謝滿枝出來，後來他就說因為我們都是公務員，不方便，過來就是找謝滿枝，錢都拿給胡錦智，錢伊也有匯到公司指定的帳戶，伊有匯款單，簽約的話不是直接簽，是胡錦智去公司拿契約書，總經理是游彩賢，他讓游彩賢簽名蓋章等語，並參酌卷附投資契約書影本（見偵字第三九四九號卷一第一六六、一六七頁）。敘明認定：林明隆先前確係不認識謝滿枝，係因胡錦智之介紹始接觸游彩賢等人，第一次簽約時，因胡錦智有公務員身分，而由謝滿枝、胡錦智共同與林明隆、游彩賢簽約之理由，與所採證據資料並無矛盾之處。原判決並未採用林明隆有關其與游彩賢係直接面對面簽訂投資契約云云之證詞，為認定之依據，謝滿枝上訴意旨執以指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（五）、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。游彩賢上開部分及謝滿枝之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 四 日
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