最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九四七號
上 訴 人 徐慶弘
選任辯護人 林永祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第
四一六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵
字第七０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人徐慶弘上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十九年三月九日攜帶十六個第一級毒品海洛因殘渣袋赴約，乃上訴人個人問題，且同日在桃園縣中壢市○○○街一號一六一二室查扣之毒品，均與販賣毒品之犯罪事實無直接關聯，原判決卻採為上訴人論罪之基礎，自有違誤。㈡、上訴人與證人曾生富於九十九年三月八日之三通通聯紀錄，不僅其通聯時間與曾生富所稱毒品交易時間在九十九年三月八日下午四時至七時不符，且僅能證明有通話之事實，至通話內容如何？原判決未予釐清論述，遽為上訴人不利之認定，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈢、曾生富於第一審審理時指稱上訴人要求其幫忙解套，但當時上訴人仍在羈押禁見中，不可能與曾生富說話，足見曾生富不無杜撰誣陷之虞。㈣、上訴人聲請原審傳訊張嘉琴作證，以證明上訴人於案發當日與友人在七星國際汽車旅館開生日派對，未離開現場，不可能至交易地點販賣毒品，原審駁回上訴人之聲請，而未予傳訊調查，不符證據驗證法則。㈤、曾生富之驗尿報告與上訴人有無販賣毒品予曾生富無關。高國祥之證詞亦未指上訴人有販毒行為。九十九年三月九日查扣之毒品不論歸何人所有，均不足作為認定上訴人於同月八日有無販賣毒品行為之依據。卷附通聯紀錄及簡訊，無法判斷電話通話內容與交易時間，不能採為曾生富陳述是否實在之佐證，況曾生富為獲得減輕其刑之寬典而指證上訴人販毒，其證詞可信性有疑義，不得遽認上訴人有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經
驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論其以販賣第一級毒品（累犯）罪，適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十六年六月，併諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞及辯護人之辯護各節，如何均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決敘明依卷附通聯紀錄，九十九年三月八日，上訴人使用之0000000000號行動電話，與曾生富使用之0000000000號行動電話有三通通話紀錄（通話時間為九時二分二十三秒、十一時三十三分二十八秒、十五時十二分及一封簡訊：曾生富收簡訊時間為五時二十三分七秒），均在上訴人與曾生富於同日十六時交易毒品之前。而一般購買毒品者，均先在電話中約好時、地交易，再分別前往約定地點交易，並非皆在「交易地點」撥電話與販賣者聯絡。上訴人雖經羈押禁見，然曾生富於第一審審理中證稱：上訴人於開庭提解過程，要求為其解套等語。衡以提解期間，上訴人與曾生富確曾有接觸，曾生富所述尚非全無依據。上訴人辯稱；曾生富所指交易時間，與前開電話通聯紀錄不符，且非在交易地點附近撥打電話，足見曾生富之陳述不實；辯護人辯護稱：依通聯紀錄，上訴人與曾生富不僅未於九十九年三月七日有電話聯繫，且無於九十九年三月八日十六時許之通聯紀錄，與曾生富稱其與上訴人係於當日（八日）十六時許進行交易不合各云云，均不足採為上訴人有利認定之理由。上訴意旨㈡、㈢對原判決此項明白之論斷，仍執陳詞指摘調查未盡、採證違法，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決綜合卷證資料，以上訴人雖聲請傳訊張嘉琴作證，欲證明九十九年三月八日上訴人與友人在七星國際汽車旅館辦生日派對，並未至曾生富所稱毒品交易地點。然上訴人在警詢時已供稱「芭樂」之女子即張嘉琴，係張嘉琴出面承租前開一六一二室之人。苟上訴人當日確在七星國際汽車旅館辦生日派對，而未至毒品交易地點，何以在警詢、檢察官偵訊、第一審法院審理時均未提出辯解，直至第二審才為如此之辯解？況上訴人亦未說明在當日何時為何人辦生日派對，且縱令有在該處辦派對，該汽車旅館同在中壢市，與該市○○○街距離不遠（見原審卷第八十二頁、八十三頁Google地圖），非不可能於辦派對前後至前開地點為交易行為。認上訴人此項不在場之辯解不足採信，無傳訊張嘉琴作證之必要，而駁回上訴人該項證據調查之聲請。乃原審採證與證據調查職權之行使，難認有何違背法令情形。上訴意旨㈣漫
指原審駁回其證據調查之聲請違背證據法則，亦難認係依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決依卷內證據調查之結果，而為綜合判斷，認曾生富之證述為真實可信，已說明其判斷、取捨之依據與心證理由，非以各單項證據為認定事實之唯一證據，復說明上訴人於九十九年三月九日持何種物品赴約，與本件犯罪事實之構成無直接關聯，並未採上訴人攜帶海洛因殘渣袋赴約被查獲，及在桃園縣中壢市○○○街一號一六一二室查扣之毒品，為認定本件犯罪事實之依據，其採證、認事並無違背證據法則或其他違背法令情形。上訴意旨㈠之指摘容有誤會；上訴意旨㈤以各項證據均不足單獨證明上訴人有販賣海洛因與甲基安非他命犯行為由，指摘原判決違背證據法則，均非具體之指摘。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令；或對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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