智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第61號
上 訴 人 陳健文
即 被 告 號
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十九
年度智易字第五一號，中華民國一○○年四月二十一日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第一二
五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳健文明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、陳健文明知「SONY ERICSSON 」、「NOKIA 」、「VERTU 」 、「CANON 」、「ROLEX 」等文字圖樣，分別係瑞典商新力 易利信通訊公司（下稱易利信公司）、芬蘭商諾基亞公司（ 下稱諾基亞公司）、日商佳能股份有限公司（下稱佳能公司 ）、瑞士商勞力士公司（下稱勞力士公司）分別向經濟部智 慧財產局申請註冊，於專用期間內，就所指定之行動電話、 專用盒、藍牙耳機、行動電話用配件、皮套、鐘錶等商品， 取得商標權，現仍在商標專用期限內。復明知其於民國九十 八年三月二月前某日，利用電腦網路設備，向大陸不詳店家 或盤商，以每件賺取新臺幣（下同）五百元之價格，所販入 如附表所示之物，均係未經商標專用權人之同意或授權，與 商標權人所生產或授權製造之相同商品，使用相同註冊商標 之仿冒品，竟未經上開商標權公司之許可或授權，基於反覆 販賣仿冒商標商品及近似商標商品之集合犯意，自九十八年 三月二日起，在其位於臺中市○○區○○○街三十號開設之 文鑽精密股份有限公司內擺設玻璃展示櫃，陳列印有「SONY ERICSSON」、「NOKIA 」、「VERTU 」、「CANON 」、「RO LEX 」等文字圖樣之仿冒商標商品一批，並利用電腦網路設 備，並以「lkZ0000000000 」帳號登錄，在露天拍賣網站網 頁上以每件三千五百元至五千五百元不等之價格，刊登販售 上開仿冒商品之圖片及訊息，供不特定人上網瀏覽標購，並 提供聯絡電話及金融機構帳號供顧客聯絡買賣、匯款事宜， 以此方式侵害易利信公司、諾基亞公司、佳能公司、勞力士
公司之商標權而販售牟利。嗣於九十九年三月二日下午二時 十七分許，為警持臺灣臺中地方法院簽發之搜索票在其上開 公司查獲，並當場扣得如附表所示之仿冒商標商品一百六十 四件。
二、案經諾基亞公司之告訴代理人謝樹藝律師訴由內政部警政署 保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按上訴人即被告陳健文於警察詢問及偵查訊問時所為之供述 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、 第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人謝樹藝律師 及證人張紓懷之調查筆錄、告訴及鑑定人賴麗玉之告訴及鑑 定筆錄，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官 就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本 院卷第一三四頁至一三五頁），且迄於言詞辯論終結前復未 聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證 及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據 能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件告訴代理人謝樹藝律師及告訴暨鑑 定人賴麗玉於偵查中向檢察官所為之供述，雖為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，惟未經其以證人身分而具結在卷， 與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情 況，查無顯有不可信之情況，且被告與檢察官對上開陳述， 於本院時不爭執其證據能力（見本院卷第一三四頁至第一三 五頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無 妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前 揭規定，上開陳述應有證據能力。至證人張紓懷於偵查中以 證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外
之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見原審卷第一五九頁）， 與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規 定，上開陳述應有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人李韋樺、謝岱軒 、何宜倫、陳毅州及周泰宏於原審審理中，業經以證人身分 具結（見原審卷第一二三頁、第一二四頁、第一四三頁、第 一四四頁、第一四五頁）而為陳述，並經被告反對詰問及檢 察官交互詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之 作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。惟 檢察官就上開證人之陳述，於本院審理時主張證人於原審時 均推翻證詞，故其所述不實，應不具證據能力及證明力（見 本院卷第一三五頁）。然本院認為上開證人之證詞具有證據 能力，已如前述；至上開證詞之證明力部分，則詳如後述。 ㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一三五 頁至第一三六頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不 可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能 力。
二、實體方面：
㈠上揭事實，訊據上訴人即被告陳健文固對遭警方於上開時地 查扣如附表所示之物品等情坦承不諱，惟矢口否認有何如犯 罪事實欄所示之犯行，辯稱：伊從事雷射焊接之工作，並非 從事販賣手機之工作，手機店內玻璃櫃所陳列之手機多係客 人送來維修之手機。伊於露天網站上之帳號為「lkZ0000000 000 」，且伊刊登之手機並非均為販賣之手機，多為升級軟 體之手機，縱使伊曾販賣刊登之手機，然其售價僅有一千元 至二千元，出售之數量已不復記憶。至伊在警詢及偵查時承 認有販賣仿冒手機之事實，係因伊第一次去警察局緊張而承 認犯行云云。並於上訴理由指摘：伊未販賣「NOKIA 」手機 ，故就此部分不予認罪。另伊就「SONY ERICSSON 」部分認 罪。又「VERTU 」二隻手機係伊所有自用，而「NOKIA 」之 手機係代客維修，該客戶李韋樺已於原審審理時到庭證述， 至「NOKIA 」藍牙耳機係代客戶購買，且伊係代客維修手機 ，客戶送來之手機多為山寨機，該手機外觀與「NOKIA 」差 距甚大，且其字樣係「NCKIA 」而非「NOKIA 」，至山寨手
機收在抽屜裡並未展示，本件查扣時始被查獲。是原判決顯 有違誤之處云云。
㈡經查：
⒈上開如附表所示之商品，均係仿冒商標商品，且在被告位於 臺中市○○區○○○街三十號之公司內為警查獲乙節，除據 被告自承不諱外，並經告訴代理人謝樹藝律師指述明確、證 人張紓懷於警詢、偵查時證述相符，復有內政部警政署保安 警察第二總隊第一大隊第二中隊偵查報告書一份及鑑定證明 書四份、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊 搜索筆錄暨扣押物品目錄表各一份、被告於露天拍賣網站刊 登物品照片及物品資料、被告使用帳號列印資料、經濟部智 慧財產局商標註冊證各一份、及搜索現場查獲照片及扣押物 品照片等附卷足稽，另有如附表所示之物品扣案可資佐證。 被告雖以前詞置辯，並於原審審理時表示附表編號4 所示其 中一支手機係謝岱軒所有，交由其維修；附表編號5 、6 、 8 所示手機係李韋樺所有，委託其加灌程序；附表編號2 所 示手機係周泰宏所有，交由其維修；附表編號7 所示手機係 外勞所有；附表編號3 所示手機係何宜倫所有，交由其維修 ；附表編號10所示手機係阿民所有；附表編號12手機係陳毅 州所有，交由其維修；附表編號24所示手機均係李韋樺所有 ，委託其加灌程序云云。惟查，被告所稱前揭真實姓名年籍 不詳之外勞、阿民等人，自偵審程序開始迄本院言詞辯論期 日止，均無法提供其真實姓名、年籍資料，甚或連絡方式， 是本院無從傳喚其等為證人到庭接受交互詰問，又依卷內證 據亦無從證明該等手機確為外勞、阿民所有，是被告該部分 所辯，無從採信。
⒉證人謝岱軒於原審審理時證稱：「（問：是否認識被告陳健 文？）認識。我之前在夜市購買雜牌手機，然後我有請被告 幫我維修過手機。」、「（問：提示扣押物品編號2-1 ①N8 3 〈000000000000000 〉、2-2 ②N83 〈000000000000000 〉，是否有你的手機？）應該是有其中一支是我的，是我送 請被告替我維修的。應該是比較薄的編號2-1 ①N83 〈0000 00000000000 〉是我的。」、「（問：這支手機是你什麼時 間送修的？）時間太久我不記得了，大約是前年，因為我有 太多支雜牌的手機，我有回去向被告索回送修的手機，但是 被告說被沒收了。」、「（問：用多少錢購買手機？）2,80 0 元。」、「（問：送修是什麼原因？）我忘記了。」、「 （問：被告是否有說維修多少金額嗎？）被告只有跟我說我 在檢查，有時候是二個月去拿一次，我不知道維修多少錢。 」、「（問：你當時送修時，只有拿手機，還是連著盒子一
起送修？）只有帶手機去。」（上開編號係指原審判決附表 編號，與本院附表編號略有不同）云云，依上開證人謝岱軒 所述，其對於送修原因、送修金額大多表示忘記或不知道， 且其手機係在大約案發前之前年送修，卻至九十九年三月二 日警方查扣該手機時，均未向被告催討或詢問，顯與一般常 情有違，衡情若該手機確為證人謝岱軒所有，豈可能將該手 機放置於被告店內不聞不問？又豈可能送修手機時，不詢問 修理大致金額，而任由被告事後開價？且雙方亦未就送修手 機製作相關收據等資料，是證人謝岱軒所述，仍有諸多疑議 且不合常理處，實難據以作為對被告有利之證據。 ⒊另證人李韋樺於原審審理時證稱：「（問：是否認識被告陳 健文？）我認識。我有一些大陸手機是簡體字，我送過去給 被告升級繁體字，其中包含我的、朋友的、親戚的，我們是 向大陸那邊購買的手機，所以拿去給被告升級為繁體中文。 」、「（問：你在什麼時間拿去被告店裡請被告維修？）大 約是在九十八年底的時候，我是將27、28支手機分次拿給被 告，一起讓被告升級。」、「（問：提示扣押物品編號2-8 ⑧N99 〈00000000000000 0〉，2-9 ⑨N99++ 〈0000000000 00000 〉，2 -14 ⑭N99i +〈000000000000000 〉，2-15⑮ N99i +〈000000000000000 〉，哪一支手機是你所有的？） 時間太久了，這幾支手機都是我送修的機型，我確認編號2- 8 ⑧N99 〈000000000000000 〉，2-9 ⑨N99++ 〈00000000 0000000 〉是我的。我送修的機型有2-14⑭N99i+ 〈000000 000000000〉，2-15⑮N99i +〈000000000000000 〉」、「 （ 問：扣押物品編號14的15支手機，①金苹果-F2 〈000000 000000000 〉②金苹果-F2 〈000000000000000 〉③金苹果 -F2 〈000000000000000 〉④金苹果-F2 〈00000000000000 0 〉⑤金苹果-F2 〈000000000000000 〉⑥金苹果-F2 〈00 0000000000000 〉⑦金苹果-F2 〈000000000000000 〉⑧金 苹果-F2 〈000000000000000 〉⑨金苹果-F2 〈0000000000 00000 〉⑩金苹果-F2 〈000000000000000 〉⑪金苹果-F2 〈000000000000000 〉⑫金苹果-F2 〈000000000000000 〉 ⑬金苹果-F2 〈000000000000000 〉⑭金苹果-F2 〈000000 000000000 〉⑮金蘋果-F2 〈000000000000000 〉，是否是 你的？）全部都是我的。」、「（問：升級的費用多少？） 一支五百元。」、「（問：購買手機多少錢？）每支大約三 千八百五十。」、「（問：你維修的時候，單純拿手機過去 ，還是拿盒子一起過去？）拿手機過去。」云云（按上開編 號均為原審判決附表編號，與本院判決編號略有不同），依 證人李韋樺前開證詞，其既表示上開手機係於九十八年年底
委託被告升級或加灌程序，且數量高達二十七、八支左右， 竟直至九十九年三月二日警方查扣該等手機時，均未向被告 催討或詢問，亦與一般常情有違。衡情若該手機確為證人李 韋樺所有，豈可能將自己與其親友之手機均放置於被告店內 而不聞不問？又依卷附被告所提出其與證人李韋樺就上開手 機所製作之相關單據（見原審卷第六十七頁反面、六十八頁 ），若如證人李韋樺所言，其購買手機之價額一支約為三千 八百五十元，且交付被告之手機高達二十七、八支，則其所 有委託被告升級之手機價值即高達十萬三千九百五十元或十 萬七千八百元，其如何可能僅以如此簡略記載不清之單據作 為憑證？另依被告所呈之之和解書（見原審卷第六十九頁） ，證人李韋樺事後又豈可能僅以四萬元與被告和解？再者， 被告於原審審理時陳稱：證人李韋樺委託伊維修手機、加灌 程式有帶手機盒子來，伊有將證人李韋樺拿給伊升級手機十 五支中拿一支去賣給警方，伊後來再從大陸淘寶網再訂一支 手機補給證人李韋樺，至於為何警方扣到十六支手機伊不清 楚云云（參原審卷第一百三十九頁反面至第一百四十頁）， 是被告就手機是否有連同空盒部分所言顯與證人李韋樺所述 不符。又依扣案附表編號24所示之同型號十五支手機，連同 附表編號30所示警方蒐證用手機（即於九十九年一月八日被 告所述其將證人李韋樺委託升級手機其中之一賣予警方）， 總共應為十六支，是以，倘證人李韋樺當時確係委託被告升 級該型號手機，則數量應為十六支，然不論依被告所呈前揭 估價單據或和解書內容，就該型號手機均記載為十五支，兩 者顯然不符。又依前揭被告與證人李韋樺間估價單據記載之 日期為九十九年二月二十五日（參原審卷第六十八頁），惟 本件警方係於九十九年一月八日為蒐證而於網站上向被告所 購買附表編號30所示手機及空盒，豈有可能警方在證人交付 手機之前即已蒐證購得證人未來即將交付被告之手機？由是 足證，上開部分估價單據或和解書顯係被告事後自行製作， 證人李韋樺前揭證述，應係迴護被告之詞，不足採信。 ⒋另證人何宜倫於原審審理時經法院提示2-18「E81 〈000000 000000000 〉」手機、九十九年度智易字第五一號卷第六十 七頁估價單編號009536後，亦結證：「（問：這支手機編號 2-18是你的嗎？）不是，我在工業區上班，看到外勞的手機 之後覺得很新奇，然後就拿來玩，剛好被告有在維修手機， 所以我是幫外勞拿去被告那邊修理的。外勞有泰籍、越南的 都有。」、「（問：剛才手機那支是你送修的嗎？）手機是 我幫泰勞拿去被告那邊修理的，手機不是我的。他們在第一 廣場買的，他們是這樣跟我講的。」、「（問：修理費用多
少你知道嗎？）要看被告，後來拿到被告那裡維修之後，手 機就不見了。」、「（問：被告是否有跟你和解？）被告有 拿錢給我，我再給泰勞。」、「（問：他拿多少錢給你？） 我有問泰勞說多少錢，泰勞跟我說在第一廣場一支大約三千 多元，所以被告拿錢給我，我不可能自己掏錢給泰勞。」、 「（問：你總共送了幾支手機給被告維修？）我記得有三個 人。我有送泰勞綽號『阿通』的手機螢幕壞掉，維修費用五 百元。另外一個越南外勞『阮迪清』〈音譯〉耳機壞掉，維 修費用大約三、五百元，我抽一些錢約一、二百元，所以跟 外勞說維修費用為六百元。另外一個外勞『黎春陸』〈音譯 〉，也有維修過。」、「（問：費用是修好，通知你去拿， 被告再跟你說多少錢？）我拿去給被告看，被告就會說要看 看有沒有零件。」、「（問：看完之後有沒有當場告訴你， 維修多少錢？）是，然後我再問泰勞要不要維修。」、「（ 問：其他支手機也是被告會直接跟你說維修費用多少錢嗎？ ）是。」、「（問：這是你送手機去維修，被告開給你的單 子嗎？）應該是編號009517那張，小何是我，下面那張不是 我的。」、「（問：你到底修哪一支手機？）時間很久了。 」、「（問：當時你是否有簽估價單？）我有簽。」、「（ 問：估價單是被告寫給你的嗎？）那張估價單是我自己寫的 ，那是我的筆跡。」、「（問：當時維修的費用，被告不是 會當場跟你講，為什麼沒有直接寫在估價單上面？）當時被 告口頭跟我說五百元，我就回去跟外勞說維修費用是六百元 。」、「（問：你自己也沒有領單據，你只有去拿手機，你 怎麼會記得是多少錢，如果被告跟你說要壹仟元，那你怎麼 辦？）一般是被告跟我說多少錢，我去拿手機，就拿多少錢 去給被告。」、「（問：那你寫估價單的意義為何？上面也 沒有說要多少錢，你自己也沒有拿壹張單據，那被告如何判 斷說手機是誰的？）當初沒有想這麼多，只是想說多少可以 賺一些錢。」、「（問：這張是什麼時間寫的，你是否有印 象？）不確定時間。」、「（問：是送修手機時被告要你寫 的，還是事後被告要你寫的？）送修的時候有寫。」、「（ 問：請確認這張是送修的時候寫的，還是事後被告要你寫的 ？）真的時間算蠻久的。」、「（問：估價單編號009517是 不是你的？）是，小何就是我。」、「（問：你的綽號叫做 『小何』嗎？）是，我叫何宜倫。」云云，依證人何宜倫所 述，原審卷附第六十七頁右上部分之估價單據上係由其自行 書寫，然衡情維修單據均係店家為了讓客戶確認維修項目、 維修金額、維修機種而製作交付客戶收執，用以為憑證，若 由客戶自行製作，顯然失去證明店家有收受該手機之證據，
此顯與一般常情不符。又證人何宜倫既係幫忙送修他人手機 以賺取差價，理當對於維修費用更謹慎小心，豈可能於送修 手機時，不詢問修理大致金額，而任由被告事後開價？是證 人何宜倫所述，亦與常情有違，難予採信。
⒌另證人陳毅州於原審審理時經法院提示扣押手機，編號5 ① RHV-2 〈000000000000000 〉、②RHV-8 〈00000000000000 0 〉、九十九年度智易字第五一號卷第六十七頁估價單編號 009536後，亦結證：「（問：你是否有送手機去給被告維修 ？）有。」、「（問：哪一支手機是你的？）編號5 ②RHV- 8 〈000000000000000 〉是我的。」、「（問：送修的原因 是什麼？）灌ㄅ、ㄆ、ㄇ的軟體。」、「（問：你去灌這個 軟體的時候多少錢？）幾百塊錢。」、「（問：你錢是否當 場給被告？）沒有。被告說灌好以後再給。」、「（問：有 寫任何的單據嗎？）沒有。」、「（問：是否有看過這張估 價單？）沒有。」、「（問：估價單編號009536上面的手機 型號是否是你的手機型號？）我不知道這個型號。上面手機 號碼0000000000是我的手機，但是我不知道我的手機是這個 型號。」、「（問：你印象中有沒有看過這張估價單？）沒 有。」、「（問：這張單子是否是你的電話號碼？）對。」 云云，是證人陳毅州已明確表示並未看過原審卷附第六十七 頁右下部分單據，並表示當時委託被告升級手機時被告亦未 製作任何相關單據，足認被告所呈上開部分估價單據為其自 行事後製作。且衡情若該手機確為證人陳毅州所有，豈有可 能直至九十九年三月二日警方查扣該手機時，均未向被告催 討或詢問，且將該手機放置於被告店內不聞不問？又豈有可 能未就委託升級手機事項要求被告製作相關單據等資料？是 證人陳毅州所述，與一般社會常情有違，實亦難以據為對被 告有利之證據。
⒍又證人周泰宏於原審審理時經法院提示扣押仿冒NOKIA 手機 十九支、九十九年度智易字第五一號卷第六十七頁背面估價 單編號009540後，亦結證稱：「（問：你有送手機給被告維 修過嗎？）有。」、「（問：檢察官問請指出是哪一支？） 是編號2-⑯N97 的手機。」、「（問：維修多少錢，是否有 印象？）沒有印象。當時好像是調不到零件，所以手機放蠻 久的。」、「（問：當時送修幾支手機？）一支。」、「（ 問：是否有送一支型號X8的手機？）沒有。」、「（問：你 送修的時候，印象中，被告有開收據給你嗎？）我不知道他 給我的那張是不是收據。被告說要等材料來，才要跟我報價 ，我有留我的名片給他，我本來是不想要這支手機了，所以 想說如果有材料再維修。」、「（問：是否有看過這張估價
單？）我有看過類似的紅色單據，大小也是差不多，但是不 確定是不是同一張，但是這是我的電話沒錯。」、「（問： 為什麼上面會寫X8？）我忘記了。應該我沒有送修X8。」、 「（問：估價單009540 這 張是否是被告給你的單據？）我 不確定是不是。當時單據不是我寫的，是他們開給我的。」 、「（問：當時你拿的是這張嗎？）如果是送X8維修就不是 我的。」等語，是證人周泰宏明確表示原審卷附第六十七頁 反面左上部分之單據有記載X8應非其所有，足認被告所呈之 該部分估價單據應為其事後自行製作。又衡情若該手機確為 證人周泰宏所有，豈可能直至九十九年三月二日警方查扣該 手機時，均未向被告催討或詢問，且將該手機放置於被告店 內不聞不問？又如何可能未保存由被告所製作之維修手機相 關單據等資料？其嗣後又將如何領取？足證證人周泰宏所述 ，非無疑義，亦難據以作為對被告有利之證據。 ⒎綜合上開證人所述，被告應係自行販賣上開手機，事發之後 再製作上開證人送修之估價單、和解書，以掩飾其販賣之事 實。況被告為警查獲如附表所示之商品，係在其位於臺中市 ○○區○○○街三十號之公司玻璃展示櫃中所查扣，此有現 場查或照片八張可憑（見偵卷第一百三十三頁至第一百三十 六頁），倘係被告維修客人送修之手機，當無需置於玻璃展 示櫃中供客人閱覽之理。而就上開照片觀之，查獲之仿冒商 標商品部分更係置於玻璃展示櫃內排列，與送修物品放置方 式不同。再者，被告於警詢中先辯稱：「（問：平常都在何 處上網刊登販賣仿冒商標手機的行為？）家裡、公司都有， 只要有空就有。」、「（問：你是以何種方式將仿冒商標手 機寄給買家？）貨運、宅急便、郵局都有。」、「（問：你 刊登販賣販售SONY ERICSSON 商標及NOKIA 商標行動電話成 本為何？售價多少？）三千、四千、五千不等。三千售價為 三千五、依此類推，賺五百塊錢，都是新臺幣，不含運費。 」、「（問：你是否知道你在露天拍賣網站所刊登賣及公司 住址所陳列展示之SONY ERICSSON 商標及NOKIA 商標手機為 仿冒品？）知道是仿冒品，因為大家都在賣，所以也跟著賣 ，如果知道這麼嚴重不會公然在拍賣網站裡賣。」云云（見 偵查卷第二十一頁至第二十四頁）；復於偵查中陳稱：「（ 問：這些NOKIA 的手機怎麼賣？）上網賣。我是直接向對岸 下訂單。」、「（問：被警察查獲之NOKIA 手機、索尼易利 信手機、勞力士手機等物品是否都是你所有的？）是。應該 是客人代購的，不是我的。」、「（問：是哪一位客人代購 ？）是上網跟我買的客人，我只是向他們代購，也算是我的 啦。」、「（問：你是否知道這些是仿冒商品？）我不知道
。」、「（問：這些手機原價多少錢？）大約都在二千多元 。」、「（問：你手機一支賣多少錢？）新臺幣二千多元。 」、「（問：臺灣哪牌子的手機一支只賣二千多元？）那是 山寨機，我對這個比較不了解。」、「（問：你行為違反商 標法是否認罪？）我認罪。」、「（問：你剛剛說不知道這 是仿冒品，現在又說認罪，所謂認罪是要承認販賣的商品違 反商標的仿冒商品，你究竟是否知道所賣的是仿賣的？）我 不知道怎麼說。」云云（見偵查卷第一百五十六頁至第一百 五十八頁）；於原審審理時又改辯稱：「我是作雷射焊接的 ，我不是在販賣手機的，我有拿我工作情形的照片，我沒有 販賣NOKIA 的手機，櫃子裡面的都是別人拿來維修的手機居 多，我有在露天網站燈入，帳號是1kZ0000000000 ，但是價 錢不是三千五百元至五千五百元，有的只有一、二千元，有 的只是升級軟體而已，上面看到的手機不是全部都是販賣手 機的。我只是看到別人刊就跟著別人刊，我賣沒有幾支手機 ，刊登的我應該有賣出去過，但是時間太久，我不記得數量 ，多數手機都是軟體升級的比較多，價錢不一定是網路上刊 登的價錢。）」云云（見原審卷第一百四十一頁），其先後 所辯雖略有不同，惟對於曾有販賣手機一節之陳述均始終一 貫，堪認被告確有販賣之行為。況倘被告確無販賣之意圖， 又豈會將如附表所示之仿冒商標商品，分別陳列於公司玻璃 展示櫃內，甚而上網刊登拍賣仿冒手機之資訊？而被告於警 詢時，更自承欲將所如附表所示之仿冒商品以成本加價五百 元價格販售之事實不諱，益見被告確有販賣之意圖無疑。綜 上所述，本案被告確有違反商標法之犯行，堪以認定。其嗣 後所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應予依 法論科。
㈢核上訴人即被告陳健文所為，係犯商標法第八十二條之販賣 仿冒商標商品罪及同法第八十二條之販賣近似商標商品罪。 其意圖販賣在拍賣網站陳列仿冒商標商品之低度行為，為販 賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免 有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者是，是被告之販賣前揭仿冒商標商品之行為，
係各在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此 販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念 上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯 。又縱被告販賣多種仿冒商標之商品，固同時侵害多數商標 權人之法益，惟核諸最高法院九十二年度台上字第四九五九 號判決意旨略以：「．．．多數行為之集合犯，法律上擬制 為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行 為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題」，是本件 被告販賣他人註冊商標商品之多數行為，應係集合犯之實質 上一罪。
三、原審經審理結果，認罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：原審認為上訴人即被告陳健文係犯商標法第八十二條 之販賣仿冒商標商品罪，惟就「山寨手機」部分漏審酌被告 係犯同法第八十二條之販賣近似商標商品罪，顯屬有誤。被 告仍執陳詞而為爭執，雖無理由，惟原審判決既有上開認事 用法錯誤部分，即屬無可惟持，自應由本院依法撤銷改判。 爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人投入大量資金於商 品行銷及品質改良，使該商標具有代表一定品質效果，被告 為貪圖小利而販賣仿冒商標商品，其行為已對商標專用權人 之商譽造成影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際 聲譽，對商標權人市場利益造成侵害及消費者權益非微，兼 衡酌其所查獲仿冒之商品數量一百六十四件，販售時間約一 年多許，再考量被告為國中肄業之智識程度，生活狀況為小 康（參見卷附被告個人基本資料查詢結果及被告警詢調查筆 錄受詢問人欄之記載），且事後矢口否認犯行，未見悔意， 迄未與被害人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並合併定其應執行之行，及諭知易科罰金之折算標準。四、至扣案如附表所示之仿冒商品，係被告犯商標法第八十二條 之販賣仿冒商標商品罪及販賣近似商標商品罪之商品，應依 同法第八十三條之規定，不問屬於被告與否，爰均宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如
法 官 汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日 書記官 邱于婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第八十一條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
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