臺灣高雄地方法院民事簡易判決 100年度雄簡字第2311號
原 告 洪春盛
被 告 石麗琴
張竹雄
張志銘
張珮琳
邱瀞慧
邱雅玲
邱雅惠
石麗滿
石義生
石廷宗
石宗岳
兼 上一人
法定代理人 洪瑞穗
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國100 年12月8 日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應就石鼻對於附表二所示土地各應有部分之登記次序○○○一號、收件字號高雄市鼓山區地政事務所民國五十九年高地鼓字第○一六九七○號、登記日期民國五十九年七月九日、擔保債權總金額新臺幣柒萬元抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告，除石麗琴、石麗滿外，均未於言詞辯論期日到場 ，因無民事訴訟法第386 條所列各款情形，自應依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
伊前於民國59年6 月15日，偕母親洪石脫共同向石鼻借款 新臺幣（下同）7 萬元時，另於該債權總金額數內，提供2 人名下如附表一所示之土地及應有部分，設定普通抵押權於 石鼻（下稱系爭抵押權）。惟今伊等業已償畢，系爭抵押 權當應從屬消滅，而縱令該清償一事無法證明，但是項借貸 之清償日期，既係75年6 月14日，迨90年6 月14日其返還請 求權罹於民法第125 條之消滅時效後，又無人實行抵押權， 則依民法第880 條之規定，系爭抵押權仍應歸於消滅。茲因 石鼻業於71年1 月3 日死亡，被告嗣陸續概括繼受各該借
款及抵押權之權利，如附件繼承系統表所示，伊乃就其現有 而經轉載系爭抵押權之附表二土地，對被告提起本件訴訟。 並聲明如主文第1 項所示。
二、被告石麗琴、石麗滿抗辯：
原告上開借款業已償還等云，並非事實。故聲明原告之訴駁 回。
三、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
四、原告上開主張之事實，除借款是否償畢一節外，業據其提出 土地登記謄本、戶籍謄本、抵押權設定登記書、抵押權內容 變更合約書為證，並有本院查詢被告有無辦理拋棄繼承之結 果表在卷，被告石麗琴、石麗滿對此亦不否認，而其餘被告 既經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以 供本院參酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條 第1 項之結果，視同自認，是原告此部分所陳，均堪信為真 。
五、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅」，民法第880 條定有明文。經查系爭抵押權所擔 保之借款債權，其清償日乃75年6 月14日，是即便原告尚未 償付，如被告石麗琴、石麗滿所辯，但迨90年6 月14日，其 請求權已罹於民法第125 條之消滅時效後，迄今既無人實行 系爭抵押權，有如上述，依該規定，系爭抵押權即當然歸於 消滅。復按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決， 於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權 」，民法第759 條亦有明定。本件被告基於繼承之法律關係 ，同為系爭抵押權之權利人，業如前述，是原告依此規定， 請求其等於辦理繼承登記後，再將是件抵押權設定，予以塗 銷，自為有據，無由不許。
六、綜上所述，原告本於上開原因事實，依民法第880 條之規定 ，請求被告於辦理系爭抵押權之繼承登記後，再將該抵押權 設定予以塗銷，如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，無庸再予論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
高雄簡易庭 法 官 梁志偉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 王聖源
訴訟費用計算式：
裁判費 1,000元
合計 1,000元
附表一：
┌──┬──────┬─────┬────┬───────┐
│編號│ 土地地號 │設定義務人│權利範圍│ 備 註 │
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│ 1 │高雄市鼓山區│ 洪石脫 │ 2分之1 │重測後為高雄市○○ ○○○段內惟小├─────┼────┤鼓山區○○段八│
│ │段597-6地號 │ 原告 │ 同上 │小段577地號 │
├──┼──────┼─────┼────┼───────┤
│ 2 │高雄市鼓山區│ 洪石脫 │ 同上 │重測後為高雄市○○ ○○○段內惟小├─────┼────┤鼓山區○○段八│
│ │段597-14地號│ 原告 │ 同上 │小段582地號 │
├──┼──────┼─────┼────┼───────┤
│ 3 │高雄市鼓山區│ 洪石脫 │ 6分之1 │重測後為高雄市○○ ○○○段內惟小├─────┼────┤鼓山區○○段八│
│ │段597-10地號│ 原告 │ 同上 │小段578地號 │
├──┼──────┼─────┼────┼───────┤
│ 4 │高雄市鼓山區│ 洪石脫 │96分之3 │重測後為高雄市○○ ○○○段內惟小├─────┼────┤鼓山區○○段八│
│ │段597地號 │ 原告 │ 同上 │小段574地號 │
├──┼──────┼─────┼────┼───────┤
│ 5 │高雄市鼓山區│ 洪石脫 │ 6分之1 │重測後為高雄市○○ ○○○段內惟小├─────┼────┤鼓山區○○段八│
│ │段597-13地號│ 原告 │ 同上 │小段581地號 │
└──┴──────┴─────┴────┴───────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────┬──────────┐
│編號│ 土地地號 │權利範圍│ 備 註 │
├──┼─────────┼────┼──────────┤
│ 1 │高雄市○○區○○段│16分之1 │重測前為高雄市○○段│
│ │八小段574地號 │ │內惟小段597地號 │
├──┼─────────┼────┼──────────┤
│ 2 │高雄市○○區○○段│ 1分之1 │重測前為高雄市○○段│
│ │八小段577地號 │ │內惟小段597-6地號 │
├──┼─────────┼────┼──────────┤
│ 3 │高雄市○○區○○段│ 3分之1 │重測前為高雄市○○段│
│ │八小段578地號 │ │內惟小段597-10地號 │
├──┼─────────┼────┼──────────┤
│ 4 │高雄市○○區○○段│ 同上 │重測前為高雄市○○段│
│ │八小段581地號 │ │內惟小段597-13地號 │
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│ 5 │高雄市○○區○○段│ 同上 │分割自高雄市鼓山區內│
│ │八小段581-1地號 │ │惟段八小段581地號 │
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│ 6 │高雄市○○區○○段│ 1分之1 │重測前為高雄市○○段│
│ │八小段582地號 │ │內惟小段597-14地號 │
├──┼─────────┼────┼──────────┤
│ 7 │高雄市○○區○○段│ 同上 │分割自高雄市鼓山區內│
│ │八小段582-1地號 │ │惟段八小段582地號 │
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