臺灣高雄地方法院民事判決 99年度建字第27號
原 告 潘銀秀
訴訟代理人 駱怡雯律師
被 告 趙陳美娥
即大禾工作室
訴訟代理人 趙振棋
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
複代理人 蔡志宏律師
上列當事人間返還工程款事件，經本院於民國100 年12月9 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬壹仟玖佰零陸元，及自民國九十九年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十之六，其餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾捌萬壹仟玖佰零陸元為原告預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原先備位均聲 明求為判令：被告應給付原告新臺幣（下同）900,000 元及 自起訴狀繕本送達之日起按週年利率5%計算之利息；後於民 國100 年12月2 日將備位聲明減縮為被告應給付原告818,74 6 元，而利息均自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息， 揆諸前引規定，原告所為於法有據，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：伊就所有門牌號碼高雄市○○區○○路140 號房 屋（下稱系爭房屋）委託被告進行全棟房屋防水處理與裝潢 新作之整修工作，兩造並於97年10月19日簽訂委任裝修工程 承攬合約書（下稱系爭工程合約），又於同年11月7 日及12 月24日、98年1 月23日追加減施作工程範圍，迄於98年1 月 5 日，伊業已給付被告工程款計2,278,600 元，被告則約於 98年2 月完工。嗣因於98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，帶來 大量雨水，系爭房屋之外觀與內在固未發生任何災損，惟因 頂樓嚴重積水而發生漏水現象，甚且漫延一至五樓之各牆壁
，牆壁再度出現壁癌，導致被告施作之木作裝潢長出白蟻、 白色蛀蟲，所有新作之木作裝潢均付之一炬。又由被告施工 完畢未久後即發生漏水與壁癌現象，足見被告當初應未確實 進行所有漏水牆壁之鑿除及防水工程，伊乃於98年8 月24日 要求被告履行保固責任，進行修繕工作，惟未獲被告置理， 伊遂委請訴外人佳良工程行就被告施工項目予以勘查，竟發 現被告除有前述施工之漏水瑕疵及裝潢之毀損而須支出修繕 費用約837,837 元外，並向伊浮報高達25個工程項目而未予 施作，致伊有溢付工程款之情，嗣並經鑑定機關鑑定確有防 水瑕疵及因施作不足而有浮報工程款或重複收款之情，故因 被告有如附表一至附表四各編號所載之施工瑕疵及不完全給 付，伊自得依民法第494 條前段規定，以起訴狀繕本之送達 作為解除系爭工程合約之意思表示，並先位請求被告返還全 部工程款，惟僅先於900,000 元之範圍內而為請求。然若鈞 院認為伊解除契約為無理由，伊亦依承攬之法律關係（即民 法第492 條至第495 條等規定）、同法第179 條、第227 條 之規定，擇一請求判令被告減價或給付瑕疵修繕費用及浮收 之工程等等，並先位聲明：被告應給付原告900,000 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；備位聲明：被告應給付原告818,746 元及上開法定遲延 ，並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造系爭工程合約約定，伊之施工範圍僅為系 爭房屋局部之防水工程，並非全棟房屋。又系爭工程完工後 ，業經伊為放水試驗且經原告驗收完畢，伊自無施工瑕疵。 再者，伊於98年8 月24日收受原告前開存證信函後，業偕同 施工人員黃有力前往勘查，再作第2 次放水試驗，而系爭房 屋頂樓均無漏水現象，顯見縱有原告所述情形，亦非伊施工 所致。退步言之，系爭房屋若係因地震致生縫隙而漏水，亦 與伊施工無涉，否認伊有原告所指之附表一瑕疵，亦無佳良 工程行查勘而認如附表三之瑕疵或超收工程款之情，且原告 就其主張應負舉證責任。另鑑定機關之鑑定結果雖認伊有如 附表二、三、四所述之瑕疵，惟系爭工程外牆邊並非伊承包 內容，且無約定施作全棟防水工程，現場亦無任何大於3mm 以上裂縫，鑑定人徒依外觀判斷伊有施工瑕疵並造成滲水而 出具鑑定書，顯有偏頗原告之虞，又伊亦未有如鑑定人所指 之瑕疵或浮報工程款之情（詳如附表二至四各工項之被告答 辯理由），並經原告驗收完畢，故鑑定意見顯不足採，爰聲 明求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，又如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告所有系爭房屋於委由被告承攬前，長年存有漏水問題， 各樓層牆壁有產生嚴重壁癌，木作裝潢均已腐朽。 ㈡兩造於97年10月19日簽訂系爭工程合約，委由被告（即大禾 大工作室，於系爭工程合約記載為大禾設計室）就原告所有 系爭房屋進行防水處理與裝潢新作之整修工作。後於同年11 月7 日及12月24日、98年1 月23日復追加減施作工程範圍， 委託之工程如系爭工程合約書及附件工程估價單以及各該工 程追加減確認書（以下就97年11月7 日、同年12月24日、98 年1 月23日之追加（減）確認書，分別以追加（減）壹、追 加（減）貳、追加（減）參稱之）所示。系爭契約原約定工 程完工日為98年1 月17日。又系爭契約本文或附件未載明應 施作全棟防水工程。另依追加減確認書所示，追加減工程均 非防水處理工程。
㈢至98年1月5日，原告業已給付被告全部工程款2,278,600元。 ㈣98年8月8日莫拉克颱風帶來大量雨水，原告遂於98年8月24 日發存證信函要求被告履行保固責任，進行修繕工作。被告 於收受原告98年8月24日存證信函後，曾於98年9月14日偕同 施工人員黃有力前往勘查，並作第2次放水試驗。 ㈤目前系爭房屋一樓前方係出租予他人從事彩券經營，一樓後 方及二樓以上係由原告及家人居住。
本件爭執事項：
㈠被告就系爭房屋之防水工程是否有施工瑕疵？另有無防水以 外之瑕疵或未施作之工程或浮收或重覆收取之工程費？ ㈡原告主張解除契約請求返還價金，有無理由？ ㈢如有上開瑕疵或未施作之工程或浮收或重覆收取之工程費， 應修復或應扣除之費用以若干為合理？原告請求有無理由？五、本院之判斷：
㈠被告就系爭房屋之防水工程是否有施工瑕疵？另有無防水以 外之瑕疵或未施作之工程或浮收之工程費？
原告主張在莫拉克颱風來襲後，因系爭房屋頂樓嚴重積水而 發生漏水現象，並因而漫延至樓下各層牆壁，牆壁再度出現 壁癌，且被告施作之木作裝潢並長出白蟻及白色小蛀蟲，是 認被告就施作系爭房屋之防水及防水以外之其他工程有如附 表一至四所示之瑕疵及浮收工程費之情，並提出現場照片、 佳良工程行估驗單等件為證（見本院卷一第40至42頁、第11 1 頁）及以鑑定書為據，惟為被告所否認，並以兩造合約未 定明應施作全棟防水工程，其施作之工程亦無何瑕疵或浮報 工程款等詞置辯。而查：
⒈兩造於系爭工程合約就系爭工程工項，多已於合約附件之工 程估價單明定工項品名、單位、數量及價格，且合約本文亦
未明定為總價承包之工程，兩造其後復有追加減工程而另予 增減計付工程款，由是，應認系爭工程多係屬實作實算工程 。又系爭工程合約本文或附件並未載明應由被告施作全棟防 水工程，並由兩造約定之前開追加（減）壹、貳、參確認書 之追加減工程均非防水處理工程，此為兩造所不爭執，且兩 造在系爭工程合約工程項目中，又僅於合約項次貳之泥作工 程中，一一載明應施作之防水工程，且此防水工程工項加總 金額僅為96,400元（包括項次貳3 「1 樓：廁所樓防水工程 」-2 ,400 元、貳9 「2 樓：廁所樓防水工程」-5,400元、 貳14「3 樓：廁所樓防水工程」-5400 元、貳16「3 樓：曬 衣間地板及牆壁防水處理（備註：含壁癌處理）」-23,400 元、貳18「4 樓：曬衣間地板及牆壁防水處理（備註：含壁 癌處理）」-23,400 元、貳20「屋頂：防水隔熱漆（備註： 含女兒牆）」-36400元），是兩造既已約明應施作之防水工 程之工項、單價及範圍，且未於合約約定應施作全棟防水工 程，足見被告抗辯兩造就系爭工程並無約定進行全棟防水工 程應屬有據。
⒉惟兩造既不爭執被告承攬之系爭工程內容如系爭工程合約書 、附件工程估價單及其後之追加（減）壹、貳、參確認書內 容所示，又依該工程估價單項次貳16「3 樓：曬衣間地板及 牆壁防水處理（備註：含壁癌處理）」、貳18「4 樓：曬衣 間地板及牆壁防水處理（備註：含壁癌處理）」計9 坪、貳 20「屋頂：防水隔熱漆（備註：含女兒牆）」計28坪，並由 屋頂樓地板面積僅約為22坪，惟兩造約定施作之坪數達28坪 ，足見被告承攬施作系爭防水工程時，包括3 、4 樓曬衣間 地板、3 、4 樓牆面、屋頂樓面、梁邊、女兒牆面、外牆邊 及上開樓面與頂樓相連之梯間頂等牆面處，均應為實施必要 之防水工程，以符兩造約定之施作坪數，並防免因雨水自屋 頂或女兒牆等處由上往下漏水或滲水而至屋內。被告雖以其 曾於工程完工後為放水試驗並於98年8 月24日收受原告存證 信函後，又於98年9 月14日偕同黃有力前往作第2 次放水試 驗，均無漏水現象，並經原告驗收完畢，有其提出經原告不 爭執親筆簽名之工程驗收完成暨通知單可稽（見本院卷一第 133 頁），復抗辯系爭房屋縱有漏水情形，亦非其施工所致 云云。惟原告既否認有驗收確認系爭房屋無漏水瑕疵完畢之 情，且審酌該工程驗收完成暨通知單既載明如施作之工程有 任何問題，被告之工程人員仍願意承擔其後續處理問題等語 ，應認原告當時僅係就被告確已施作完工而為簽名，並非自 承被告施作無瑕疵而無庸負日後之瑕疵擔保責任。又就被告 究有無施作防水工程瑕疵一節，前經本院囑託高雄市建築師
公會鑑定，經該公會鑑定結果認：「就被告防水施作項目除 屋頂面約14坪有效施作有效果外，其於部分施作防水漆未落 實，太薄無效果，部分有漏水外牆未施作防水漆，故照樣由 梁邊、外牆邊、梯間頂、梯間牆邊滲水，此部分有施作無效 果，應可扣款。又漏水之原因為⒈梯間牆、頂漏水係梯間刷 防水漆太薄（且未於裂縫注射EPOXY 或發泡劑）無效所致。 ⒉四樓梁邊及牆漏水係女兒牆防水漆到鳥踏太薄（且未於裂 縫注射EPOXY 或發泡劑）無效所致。⒊二、三樓梁邊及牆漏 水係未刷防水漆，更主要未於裂縫注射EPOXY 或發泡劑所致 。另屋頂面防水由黃有力施工，經防水測試無瑕疵，且經會 勘雙方同意打鑿一小範圍檢視其防水層有足夠厚度，該屋頂 面防水（約14坪）應屬合格，但所有梯間漏水及梁邊、牆邊 漏水應是防水漆塗刷（材料不同）塗太薄（且未於裂縫注射 EPOXY 或發泡劑）所致，故不能因屋頂面防水合格就來證明 梁邊、牆邊漏水與系爭工程設計及施工未落實無關。又高雄 市98年至今並無921 等級地震，如梯間又生裂縫產生新漏水 痕，應為未注射EPOXY 或發泡劑及防水漆太薄未落實所致， 不能推責於地震。另颱風風力應不可能造成建物龜裂，依工 程常理分析，鄰房老舊滲水不太可能水平流四、五公尺影響 本屋，共用女兒牆管線漏水也是本工程應處理，不能推責鄰 房。」等語（見本院卷外放之鑑定書第3 頁、第4 頁），而 核鑑定機關係屬客觀公正之第三人，應無故為偏頗原告而不 利於被告之理，且鑑定機關就兩造前於屋頂面之放水試驗業 為審酌，並以被告在施作屋頂樓面之防水工程未有瑕疵已如 上述，惟認被告施作系爭工程時，因有上開屋頂樓面之梁邊 、外牆邊、女兒牆面及屋頂與4 樓樓梯牆面相連之梯間頂等 處，因施作防水漆未落實，太薄無效果而有防水瑕疵，審酌 此鑑定結果核與系爭房屋之漏水情形相合，亦無異於常情之 處，堪信該鑑定結果應屬有據。是被告自不能因其業經由黃 有力試水完畢或經原告於驗收單簽名，即抗辯其施作系爭工 程並無防水瑕疵。
⒊被告雖另以現場並無任何大於3mm 以上裂縫，上開鑑定結果 僅係鑑定人依外觀判斷有施工瑕疵而造成滲漏水，應屬鑑定 人之誤會或有偏頗原告之虞云云。惟查，鑑定單位於鑑定時 ，除就頂樓打鑿一小範圍檢視其防水層是否足夠外，復就牆 壁外觀判斷有無裂縫、漏水痕跡及牆面之防水漆漆層、材質 ，並憑其等多年專業經驗而認定因頂樓面、女兒牆、鳥踏及 與梯間牆、牆邊、樑邊之防水層太薄，有上開鑑定書可稽， 後復經本院詢問前住鑑定之建築師即證人陳國崇鑑定之情形 ，經其再為相同內容之證述甚詳（見本院卷二第299 頁至第
300 頁），且被告亦不否認系爭房屋之牆面確有「雞爪紋」 之裂痕等情（見本院卷二第248 頁），是縱使如被告所辯現 場未發現有任何大於3mm 以上裂縫等情，惟並非必有大於3m m 以上裂縫始會造成漏水，故尚難認鑑定人以目測方式判斷 該等裂痕大小及相關防水漆材料之使用情形，進而認定該等 區位會造成滲（漏）水之判斷結果確與事實不符，被告空言 抗辯鑑定結果有所誤認，自無足採。另被告雖抗辯系爭房屋 與鄰房之共同壁為紅磚所砌，紅磚之特性係會吸水飽和後釋 放水分，鄰房之滲水會平流至系爭房屋，系爭房屋又歷經二 次颱風及多次有感地震，均可能為系爭房屋滲水之原因云云 ，惟其均未能舉證證明二者具有因果關係，復不同意再送請 其他機關鑑定，且為原告所否認，是被告以上開理由抗辯其 施作防水工程並無瑕疵云云，自無足採。
⒋而原告主張被告除有上開防水瑕疵外，尚有如附表一至四所 示之防水以外之瑕疵及浮收工程費等情，並提出上開書證為 證，惟為被告所否認，並以如附表二、三、四所示之抗辯理 由為辯，本院就兩造上開爭點併囑託高雄市建築師公會為鑑 定，經該公會鑑定結果認：「⑴第一次會勘發現有落水頭四 處不通，此問題後遺症更大，需清通落水管並於一樓打柱子 清挖水管中積泥耗費更大，修復費用約20萬元；⑵女兒牆經 被告之人員趙振棋命工人打除而有安全顧慮應修復，修復費 用5 萬元；⑶系爭工程防水工項6 項共計96,400元。除屋頂 防水經試水合格外，餘防水施工未落實，廁所防水亦未做30 cm高起防水材致生壁癌，屋主需重作，故不應給價，故應退 回78,2 00 元以修復重作；⑷木作裝修有白色小蛀蟲（非白 蟻）存在，但木作裝潢並未因而朽壞不堪使用，建請扣款3 萬元；⑸二、三樓氣密窗不夠氣密無法隔音，惟合約當時未 要求氣密窗有隔音效果，故不完全隔音，可扣款1 萬元；⑹ 原告主張被告人員將原有鐵窗拆除未復原，建請可要求回復 原鐵窗修復約1 萬元。系爭工程屬實作實算之工程類型，多 做追加少做則應追減。系爭工程依工程常規有未施作完成， 少做之工項或契約數量超出做或重複請款或工程瑕疵分敘如 后：…（詳附表三及四之鑑定結果）」等語（見本院卷外放 之鑑定書第4 頁、第5 頁）。而查上開鑑定機關之鑑定結果 固屬客觀且非無據已如前述，惟兩造既在系爭工程合約中並 無約定應施作落水頭之工項，又據被告抗辯系爭房屋屋頂本 有落水頭及舊有水管，其係好意幫忙換一個新落水頭，水管 則係舊有的，原告對此亦未爭執（見本院卷二第319 頁）， 是上開落水頭既非系爭工程之工項，且該落水頭附近四處不 通或舊有水管產生積泥，自難認係因被告施作之工程瑕疵。
另被告既否認有拆除女兒牆及鐵窗之情，原告亦無法舉證證 明有經被告工人拆除鐵窗之事實，而原告以被告提出之證物 12照片證明頂樓之女兒牆有遭拆除，惟該照片亦僅見女兒牆 有經人將牆面之原有泥作打除以重新粉光，尚無法認定女兒 牆遭被告工人拆除而使高度下降之情，亦難認被告有拆除女 兒牆及鐵窗之情，致須負有如上開鑑定結果所載之回復義務 。再者，系爭工程合約中並未約定二、三樓氣密窗應具隔音 效果，且被告抗辯當時原告僅要求便宜的氣密窗即可等語（ 見本院卷二第305 頁），原告就此亦未予以否認，又由此氣 密窗業經原告使用2 年以上，依常情亦可能不若新品具有一 定之隔音功效，尚難認該氣密窗未具有隔音效果即認係被告 施工瑕疵，故上開鑑定機關以原告主張被告有拆除女兒牆、 鐵窗及氣密窗不夠隔音等瑕疵，乃遽認均屬被告之施工瑕疵 部分應屬誤解而無足採。惟因系爭工程既有如上之防水施工 未落實之瑕疵，並經鑑定人確認木作裝修確有白色小蛀蟲（ 非白蟻）存在，而有如下述㈢所述之未依約施作而短少之瑕 疵，堪認原告主張被告有防水及防水以外之瑕疵應非無據。 至於鑑定機關於鑑定結果雖以原告非專業人士，遂以系爭工 程合約雖無約定「全棟防水」，但原告應有委任被告為「全 棟防水」之意云云，然兩造究有無約定全棟防水工程，事涉 兩造合意之約定承攬工程範圍，應以系爭工程合約內容而為 認定，故就鑑定機關徒以原告之陳述而逕認系爭工程合約係 屬約定全棟防水，或就前開合約未約明之工項而誤認係被告 施工瑕疵部分，本院認倘與契約約定之工程範圍文義內容未 符，自不受該等鑑定意見之拘束，併此敘明。
㈡原告主張解除契約請求返還價金，有無理由？ 按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第1 項所定期 限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不 能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重 要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定 作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形， 所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重 大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第49 2 條、第493 條第1 項、第2 項、第494 條、第495 第1 項
規定分別定有明文。查被告施作系爭工程雖有防水及防水工 程以外之瑕疵存在已如前述，惟就系爭工程而言，上開瑕疵 應尚無影響建築物結構或安全之可能，且該等缺失亦不影響 原告及家人平日居住之功用，至於被告究有無浮收或重覆收 取工程款之情，亦均無影響原告居住之生活、品質，且得依 法訴請被告返還浮收費用，是上開缺失均難認係重要瑕疵而 達不能使用系爭房屋之目的，衡諸前開法條規定，應認原告 僅得請求修補瑕疵或減少報酬或償還修補必要費用或請求損 害賠償，故原告以被告具有上開施工瑕疵而據以請求解除系 爭工程合約，顯乏依據，自難認有理由。
㈢如有上開瑕疵或未施作之工程或浮收或重覆收取之工程費， 應修復或應扣除之費用以若干為合理？
被告既經鑑定機關鑑定後，認其在施作系爭工程確有上開瑕 疵或有浮收工程費之情，故原告乃依上開規定及不當得利之 法律關係，請求被告就施工瑕疵或浮收費用給付修繕費或請 求減價或返還價款，自非有據，茲就原告於如下附表一至附 表四所列各工項之主張，是否有據，以及應修復或應扣除之 費用以若干為合理？分述如下：
⒈附表一部分：
原告主張被告有附表一各編號之施工瑕疵等語，並提出卷附 現場照片為證，惟為被告所否認，而查除原告於附表一所列 編號3 、4 、7 、10、11、12、13之工項即係系爭工程合約 工程估價單項次貳16「3 樓：曬衣間地板及牆壁防水處理（ 備註：含壁癌處理）」、貳18「4 樓：曬衣間地板及牆壁防 水處理（備註：含壁癌處理）」、貳20「屋頂：防水隔熱漆 （備註：含女兒牆）、貳22「屋頂+ 樓梯間水泥粉光整平」 、肆2 「3-4 樓曬衣間鐵門除鏽及油漆整理」、伍11「2 樓 長輩房及客廳及客房天花板」等部分，經鑑定機關認定確有 瑕疵，並於如下附表二編號3 、附表三編號9 、附表四編號 7 、16部分載明應修復或應扣除費用，惟因鑑定機關所認定 之瑕疵與原告主張不盡相同，詳如附表二備註欄及上開各編 號所載，故本院就原告此部分請求乃於附表二、三、四部分 別論述原告之請求有無理由外，其餘如附表一編號1 、2 、 5 、6 、8 、9 、14、15之施工部分經鑑定後，均未認定被 告有施工瑕疵，故原告就此等部分之請求應為無理由。 ⒉附表二部分：
原告主張被告有鑑定書所載如附表二之施工瑕疵等語，並以 鑑定書及鑑定證人之證述為證，惟上伍㈠⒋所述，附表二編 號1 之落水頭並非系爭工程工項，該落水頭附近四處不通或 因原告之舊有水管產生積泥，均難認係因被告施作之工程瑕
疵；另被告否認有拆除附表二編號2 、6 女兒牆及鐵窗之情 ，原告亦無法舉證以實其說，難認被告負有回復之義務。再 系爭工程合約中未約定如附表二編號5 之二、三樓氣密窗應 具隔音效果，且該氣密窗已由原告使用2 年以上，難認該氣 密窗現未具有隔音效果即認係被告之施工瑕疵，是鑑定機關 以原告主張被告有拆除女兒牆、鐵窗之行為，並以有氣密窗 有不具隔音效果等瑕疵，以此認屬被告施工瑕疵部分應屬誤 解而無足採，原告以鑑定書所載此部分工項應修補之費用而 為請求，即屬無據。惟如前述，系爭工程既經鑑定有防水施 工未落實之瑕疵，並經鑑定有如附表二編號4 之木作裝修有 白色小蛀蟲（非白蟻）存在，是原告依承攬之法律關係就編 號3 、4 之防水及木作裝修之蛀蟲等瑕疵損害，請求被告應 依鑑定結認所載之修復價額而減價或支付修復費用計108,00 0 元（78,200+30,00 0元=108,200），應屬有據，逾此部分 ，則屬無據。
⒊附表三部分：
原告主張被告有如佳良工程行所列如附表三各編號之施工瑕 疵等語，並以佳良工程行之估價單及鑑定書為據，惟為被告 所否認，茲就原告之各項請求有無理由分述之： ①編號1 之3 樓房間內與2 樓客房地板未敲除16,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次壹1 「1-3 樓浴室 ，地板，壁癌牆壁泥作打除」工項，惟被告並未施作上開2 樓地板敲除等情，業經鑑定機關鑑定無訛（詳附表三之鑑定 結果欄，及本院卷外放之鑑定書第5 頁至第8 頁之鑑定結果 ，以下同），被告亦未否認此節，應堪採信。被告雖抗辯其 曾於追加（減）壹追減3 樓地板費用，僅係追減單少寫2 樓 地板云云，然被告既無法證明兩造確有合意併追減2 樓地板 費用，則原告依承攬或不當得利之法律關係，請求被告應按 比例退回溢收2 樓地板費用之工程款，自屬有據，是認原告 請求退回之金額以鑑定機關鑑定之14,000元為有理由，逾此 部分則屬無據。
②編號2 之1 樓廚房牆面磁磚敲除粉光24,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳4 「1 樓牆面磁 磚敲除粉光15坪」工項，惟被告並未施作等情，此為被告所 不爭執，惟被告抗辯已於追加（減）參追減24,000元，經核 被告所辯尚無不合，鑑定機關亦認被告之抗辯有據而未於鑑 定書內載明應退回此部分款項，故原告此部分之請求應屬無 據。
③編號3 之1 樓廁所地磚及壁磚未達7 坪，實際約3 坪多10,5 00元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳2 「1 樓廁所地 磚及壁磚7 坪」工項，惟被告並未施作上開部分工項而有施 作不足之情，並經鑑定機關鑑定無訛，且被告亦無法舉證證 明有施作完足之情，是原告依承攬及不當得利之法律關係， 請求被告應按比例退回溢收之工程款，自屬有據，並應認原 告請求退回之金額以鑑定機關鑑定之7,490 元為有理由，逾 此部分則屬無據。
④編號4 之室內隔間牆，廁所砌1/2B磚+ 水泥粉光，施作56坪 ，實際只8.5坪，應退回133,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳6 「1-3 樓室內 隔間牆，廁所砌1/2B磚+ 水泥粉光56坪」工項，惟被告有上 開施作不足之情，並經鑑定機關鑑定無訛，堪信為真。惟被 告抗辯其已於追加（減）壹追減2 樓房間砌1/2 牆，且追減 項目不只1/ 2B 磚數量，還含其他敲除，即包括1~3 樓室內 隔間、廁所1/ 2B 磚牆+ 水泥粉光，實際上為2 種工作種類 共56坪，且含4 樓牆面水泥粉光（漏列）水泥粉光，被告只 編列56坪預算，其實做98.43 坪云云，惟原告除就被告有於 追加（減）壹中追減2 樓房間砌1/2B磚牆（見本院卷二第19 2 頁反面編號4 ）不爭執外，其餘仍主張被告有施作不足之 情，而被告就其有關追減項目尚含其他敲除及牆面粉光，並 在追減時漏列含4 樓牆面水泥粉光等抗辯，既均無法未舉證 以實其說，則其抗辯自無足採。又鑑定機關鑑定結果認被告 因此部分施作不足而超收應退回費用為137,166 元，惟因鑑 定機關尚未扣除被告自行追減2 樓房間砌1/2 牆9,800 元， 是應認被告應退回之款項為127,366 元。故認原告依承攬及 不當得利之法律關係，請求被告退回溢收之工程款127,366 元，應屬有據，逾此部分則屬無據。
⑤編號5 之2 樓起居室牆面敲除及水泥粉光2.2 坪，實際敲除 牆面約1坪，按比例計算應退費8,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳10「2 樓起居室 牆面敲除及水泥粉光」工項，而被告僅施作約1 坪而未達2. 2 坪等情，業經鑑定機關鑑定無訛，應堪採信。惟被告抗辯 兩造合約約定係以1 式計算，並非以坪數計算，故其無施作 不足云云，然由兩造約定上開工項指明係2 樓起居室牆面（ 而非部分牆面）敲除及水泥粉光，被告自應就該牆面施作完 足，又被告既不爭執其僅施作約1 坪，故鑑定機關以被告未 施作之坪數應退回之款項為7,500 元應非無據。則原告依承 攬及不當得利之法律關係，請求被告退回溢收之工程款7,50 0 元，應屬有據，逾此部分則屬無據。
⑥編號6 之3 樓起居室60*60 拋光地磚，實際施作坪數約3.5
坪未達6 坪10,000元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳11「3 樓起居室 鋪60 *60拋光地磚6 坪」工項，惟被告有施作坪數不足之情 ，業經鑑定單位鑑定無訛，應堪採信。惟被告抗辯其實際施 作約7 坪，係含2 樓起居室面積，其係於合約書漏列云云。 然被告就其實際施作約7 坪之坪數並未舉證以實其說，且其 自承合約書估價單並未載明此工項含2 樓起居室面積，又無 法證明確有漏列該部分面積之情，自難認其所辯屬實。是應 認原告依上開法律關係，請求被告按比例退回溢收之工程款 10,000元應屬有據，逾此部分則屬無據。 ⑦編號7 之佛堂隔間牆並未敲除原有牆面施作，導致裂痕增加 ，且實際施作坪數約3坪，應退回2,200元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次貳19「佛堂隔間牆 拆除重作」工項，而被告有上開施作不足之情云云。然經鑑 定機關鑑定後，尚無認定被告就上開工項有施工不足或有何 瑕疵可言，故應認原告此部分之請求應屬無據。 ⑧編號8 之冷氣電源配置管線實際只做3 處，估價8 處，應退 5,000元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次參6 「冷氣電源配 置管線8 處」工項，惟被告只做3 處而有溢收5 處之工程款 等情，此業經鑑定單位鑑定無訛，應堪信為真實。被告雖抗 辯其餘未施作之預算業經雙方合意變更至2 樓起居室水電配 （改）管工程費，且於追加（減）參追減已退4000元云云。 惟被告就其所辯已合意改為其他工程一節並未舉證以實其說 ，又由兩造既尚在追加（減）確認書中追加減款項，足認應 無合意已變更其他工程款項代之，惟因被告已追減4 處而退 回之4,000 元，是認應如鑑定結果所載尚有一處未施作計1, 000 元之溢收費用，則原告依上開法律關係，請求被告退回 1,000 元，應屬有據，逾此部分則屬無據。 ⑨編號9 之3 樓、4 樓曬衣間門除鏽油漆處理只施作一半，應 退一半費用10,000元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次肆2 「3-4 樓曬衣 間鐵門除鏽油漆處理」工項，惟被告有上開施作不足之情， 此業經鑑定單位鑑定無訛，堪信為真。被告雖抗辯其已於追 加（減）參追減10,000元等語，惟經鑑定機關鑑定後，認被 告就3 、4 樓油漆一半且有未除鏽之施工瑕疵，故以原工項 為20,000元，在扣除被告追減之金額及已施作之部分後，應 退5,000 元等語，有鑑定書可稽，則原告依上開法律關係， 請求被告退回5,000 元，應屬有據，逾此部分則屬無據。 ⑩編號10之3樓衣櫥未作展示高櫃，應退回12,000元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次伍2 「3 樓衣櫥兼 展示高櫃8 尺」工項，而被告未施作其中之展示高櫃云云， 嗣經鑑定機關鑑定後，尚無認定被告將原工項改作衣櫃有施 工不足或有何瑕疵可言，又由被告改作之衣櫃工項價格並原 工項為高，對原告並無不利，應認原告此部分請求應屬無據 。
⑪編號11之3 樓未施作床邊櫃，應退回20,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次伍6 「3 樓床頭板 整體造型+ 床邊櫃」工項，惟被告並未施作床邊櫃，並經鑑 定單位鑑定無訛，應堪信為真實。被告雖抗辯其業與原告合 意將此床邊櫃改為衣櫃施作，又因衣櫃價格為56,000元，故 估價單伍2 衣櫥及展示高櫃及伍6 床邊櫃價格扣除後，其實 際尚少收原告19,000元云云。惟被告就兩造合意改作衣櫃一 節並未舉證以實其說，又衣櫥及展示高櫃改為同性質之衣櫃 應屬可能，然床邊櫃與衣櫃性質未必不同，尚難以被告已施 作衣櫃即可認含免作床邊櫃，故其抗辯應無足採。原告依上 開法律關係，請求被告退回20,000 元，應屬有據。 ⑫編號12之(3樓房內隔間)展示高櫃未施作15,200元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次伍7 「3 樓房內隔 間展示高櫃」工項，惟被告並未施作其中之展示高櫃云云， 被告就此亦未爭執，惟抗辯其業於追加（減）參追減該部分 工程款15,200元，經核被告所辯並無不合，是應認原告此部 分請求應屬無據。
⑬編號13之1 樓廚具組未施做應退80,000 元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次陸4 「1 樓廚具組 」工項，惟被告並未施作該工項云云，然被告抗辯其已於追 加（減）參追減該項工程款80,000元，經核並無不合，且經 原告簽名確認，原告事後表示並無同意追減，自無足採，應 認原告此部分請求應屬無據。
⑭編號14之1 樓廚房牆面鋪烤漆玻璃未施作應退13,000元部分 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次陸5 「1 樓廚房牆 面鋪烤漆玻璃」工項，惟被告並未施作該工項云云，然被告 抗辯其已於追加（減）參追減該項工程款13,000元，經核並 無不合，且經原告簽名確認，原告事後表示並無同意追減， 自無足採，應認原告此部分請求應屬無據。
⑮編號15之1 樓地板與地下室封洞及墊高應含抽風管，但卻施 作廁所抽風機，地坪13坪怎敷使用，且未寫入追加減確認書 ，應退5,000 元部分：
原告主張兩造合約估價單已約定施作項次伍1 「1 樓地板墊 高」工項、追加（減）壹追加「1 樓地板封洞及墊高」工項
，惟被告並未施作抽風管而施作廁所抽風機，應退部分款項 云云，然被告抗辯抽風管非合約或追加減項目，又其已於追 加（減）參追減伍1 未施作工項3,500 元，並經原告簽名確 認，經核並無不合，而鑑定機關就被告上開抗辯亦認未有浮 收費用或載明應退回費用，是應認原告此部分請求應屬無據 。
⑯編號16之4 樓後露台鋁門含紗窗，合約陸16已收取，對相同 內容又於確認書多報4,000元，應退12,000元部分： 原告主張兩造合約估價單已約定施作項次陸16「3 、4 樓後 陽台鋁門+ 紗窗2 樘」工項、另追加（減）壹追加「4 樓露 台鋁門含紗窗12,000元」工項，故被告對相同內容又多報工 程款4,000 元，應退12,000元等語，此經鑑定機關鑑定被告 確有就上開4 樓露台鋁門含紗窗12,000元工項重覆收取之情 ，是縱使如被告抗辯原預算陸16經原告同意改為3 樓通往露 台之造型木作門框+ 五金配件為真，以及4 樓之追加也是經 原告同意追加而簽名，惟因被告施作之4 樓露台鋁門含紗窗 12,000元既有重覆收取費用，則原告依上開法律關係，請求 被告退回12,000元，應屬有據。
⑰編號17之3 樓面盆砌磚牆封窗及6 尺磚牆等，約1 坪以合約 水泥施作標準2,800元為單位，應退回3,200元部分：