臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第591號
原 告 劉三祈
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 劉美秀
訴訟代理人 陳俊偉律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國100
年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段六四八號土地（應有部分六一０分之五００）於民國九十七年七月二十五日經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國94年12月20日以贈與為原因，將其所 有坐落高雄市○○區○○段4 小段648 號土地（下稱648 號 土地）移轉登記於訴外人即其配偶劉李金鑾名下，劉李金鑾 復於95年2 月16日以買賣為原因，將648 號土地應有部分61 0 分之500 （下稱系爭土地）移轉登記於訴外人即其長孫劉 侑承（原名劉俊成）名下。又劉侑承於97年1 月間以現金新 臺幣（下同）19,000,000元投資訴外人台灣羽翔國際股份有 限公司（下稱羽翔公司），並擔任該公司向各銀行申辦貸款 之連帶保證人。劉侑承為免日後因投資失當累及祖產，導致 其他債權人查封拍賣系爭土地之後果，乃與胞妹即被告通謀 虛偽設定擔保債權27,000,000元之最高限額抵押權，經高雄 市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）於97 年7 月24日以97年鹽專字第1740號收件（登記謄本誤載為第 17400 號），於97年7 月25日辦畢抵押權設定登記（下稱系 爭抵押權）。劉侑承另開立日期為97年7 月10日、票號為23 3009號之同額本票一紙（下稱系爭本票），交付被告收執， 以充作借款憑證。嗣因劉侑承發現羽翔公司財務情形每況愈 下，為保全祖產，乃再與被告通謀虛偽以買賣為原因，而將 系爭土地於97年11月11日移轉登記予被告。其後劉侑承向本 院訴請被告返還系爭土地（99年度審訴字第614 號），經移 送調解，雙方於99年8 月11日調解成立（99年度審移調字第 127 號），約定將系爭土地移轉登記予原告，經鹽埕地政事 務所於99年10月4 日以99年鹽登字第10270 號收件，於99年 10月28日辦理登記完畢。系爭抵押權之設定及所擔保之債權 均係出於通謀虛偽意思表示而為，依法應屬無效而不存在。 退步言之，縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告自稱
劉侑承係以債作價而將系爭土地移轉登記為其所有，則債務 業已因而歸於消滅，系爭抵押權亦因從屬性而同歸消滅。詎 被告拒絕塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第767 條之規 定，提起本件訴訟，請求被告塗銷等語。並聲明：如主文第 1 項所示。
二、被告抗辯：劉侑承於96、97年間本即有向被告周轉資金，嗣 因投資羽翔公司需款孔急再向被告借款，被告乃於97年1 月 29日將7,000,000 元款項匯予劉侑承（未約定借款期限與計 息方式），劉侑承因而設定系爭抵押權予原告以供擔保，並 於97年7 月10日簽發系爭本票，系爭抵押權所擔保之債權確 實存在，並非通謀虛偽而設定。嗣因劉侑承無力清償，乃於 97年11月11日以債作價，將系爭土地移轉登記為被告所有。 又雙方於調解協商時，為防止劉侑承於清償債務前再取得系 爭土地，並使被告仍得保有系爭抵押權，乃約定原告於取得 系爭土地所有權後，生前不得為任何處分，所謂處分自亦包 括塗銷系爭抵押權在內，且其約定隱含兩造間有信託或委任 之關係，詎原告卻逾越其權利而訴請被告塗銷系爭抵押權， 違反誠信原則等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有高雄市政府地政處鹽埕地政 事務所99年12月2 日函二件（本院卷第43、50頁）、兆豐國 際商業銀行仁武簡易型分行（下稱兆豐商銀）客戶存款資料 明細表（本院卷第99頁）、兆豐商銀100 年11月7 日函（本 院卷第133 頁）、臺灣土地銀行鳳山分行100 年11月30日函 （本院卷第150 頁）附卷可參，並經調閱99年度審訴字第61 4 號、99年度審移調字第127 號案卷無訛，應堪作為本件判 決之基礎：
（一）原告於94年12月20日以贈與為原因，將648 號土地移轉登 記於劉李金鑾名下，劉李金鑾復於95年2 月16日以買賣為 原因，將系爭土地移轉登記於劉侑承名下。而劉侑承就系 爭土地設定擔保債權27,000,000元之最高限額抵押權予被 告，經鹽埕地政事務所於97年7 月24日以97年鹽專字第17 40號收件，於97年7 月25日辦畢抵押權設定登記。劉侑承 進而於97年11月11日將系爭土地所有權移轉登記予被告。（二）劉侑承開立系爭本票交付被告收執。
（三）被告設於兆豐商銀之帳戶，於96年12月26日存入9,686,16 3 元（原餘額為0 元），於97年1 月29日匯款7,000,000 元至羽翔公司帳戶，其間並無其他款項存入紀錄。（四）劉侑承向本院訴請被告返還系爭土地（99年度審訴字第61 4 號），經移送調解，雙方與該案之關係人即本件之原告 於99年8 月11日調解成立（99年度審移調字第127 號），
約定被告將系爭土地移轉登記予原告，但原告於生前不得 將系爭土地處分予他人。嗣經鹽埕地政事務所於99年10月 4 日以99年鹽登字第10270 號收件，於99年10月28日辦理 登記完畢。
四、茲就兩造之爭點論述本院得心證之理由如下：（一）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。」「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬 之權利亦同時消滅。」民法第87條第1 項前段、第307 條 分別定有明文。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之 ；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條 第1 項亦有明定。
（二）被告與劉侑承間就設定系爭抵押權登記所為債權及物權行 為，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？
１、被告陳稱：系爭抵押權所擔保之債務，除97年1 月29日之 7,000,000 元匯款外，尚有其他債務另行陳報等語（本院 卷第67頁），惟迄未陳報究竟另有何債務關係，此部分已 難認定。至於該筆匯至羽翔公司帳戶之7,000,000 元款項 ，則係源於96年12月26日存入之9,686,163 元，已如前述 。而綜觀證人劉侑承（本院卷第87頁）、施財福（本院卷 第154 頁）於本院審理時之陳述，兆豐商銀100 年11月7 日函（本院卷第133 頁）、臺灣土地銀行鳳山分行100 年 11月30日函（本院卷第150 頁），以及本院95年度執字第 9486號、台灣金融資產股份有限公司95年度雄金拍字第94 6 號執行案卷可知，該筆9,686,163 元存款之由來，係劉 侑承委託施財福以被告名義，於上述執行拍賣程序標得坐 落高雄市○○區○○段548 、549 、552 、555 、556 、 557 、560 、562 號土地後，借名登記在被告名下，並由 劉侑承交付價款給施財福，嗣後部分土地因進行獅龍溪第 二期排水工程而遭徵收，該筆9,686,163 元即為政府核撥 之徵收補償款。則被告所稱之7,000,000 元匯款，顯非劉 侑承向被告借貸之債務甚明。
２、其次，證人劉李金鑾於本院審理時證稱：伊是真意要將系 爭土地移轉登記給劉侑承，由劉侑承全權處理，劉侑承因 經營生意不善，便將系爭土地設定系爭抵押權給被告，實 際上並無借貸關係，被告以賣菜為生，經濟上沒有能力借 款給劉侑承等語（本院卷第85頁）。證人劉侑承於本院審 理時證稱：系爭土地是劉李金鑾所贈與，伊有告知祖父、 母只是代為保管不會變賣；伊因經營生意發生問題，為免 遭債權人查封，被告願代為管理系爭土地，並承諾日後會
無條件歸還，雙方乃虛偽設定27,000,000元之最高限額抵 押權，伊並簽發系爭本票作為借款憑證，實際上被告並未 出資，後來進而將系爭土地移轉登記給被告，是想在公司 尚未發生狀況前預先處理，這樣更能保全系爭土地不被債 權人查封等語（本院卷第87頁）。益見劉侑承與被告間就 設定系爭抵押權登記所為債權及物權行為，係出於通謀虛 偽意思表示而為，應屬無效。
３、承上，系爭抵押權之設定既屬無效，則其設定登記之存在 ，顯已妨害原告對於系爭土地所有權之行使，原告依民法 第767 條規定訴請塗銷，即屬有據。
（三）系爭抵押權所擔保之債權是否因清償而消滅，致系爭抵押 權亦歸於消滅？
退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權曾經存在，然被 告自稱：劉侑承將系爭土地所有權移轉登記予被告以抵償 債務，債務業因清償完畢而消滅等語（本院卷第68頁）。 系爭抵押權所擔保之債務既已因清償而消滅，則依從屬性 原則，系爭抵押權亦應同時歸於消滅。系爭抵押權既已歸 於消滅，則其設定登記之存在，顯已妨害原告對於系爭土 地所有權之行使，原告自得依民法第767 條規定請求塗銷 。至於嗣後兩造與劉侑承於99年8 月11日調解成立時（99 年度審移調字第127 號），除約定被告將系爭土地移轉登 記予原告外，原告並同意「於生前不處分上開土地予他人 」，然依其文義應未包括不得請求被告塗銷抵押權登記在 內，被告復未舉證兩造間就系爭土地另有信託或委任之關 係，則其依調解內容抗辯原告不得請求塗銷，亦非有據。五、綜據上述，原告依民法第767 條規定訴請被告塗銷系爭抵押 權登記以除去其妨害，為有理由，應予准許。又本件事證已 臻明確，兩造所舉其他攻擊防禦方法或證據，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
民事第一庭 法 官 譚德周
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 鄭永媚
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