臺灣高雄地方法院民事判決 100年度建字第45號
原 告 全立營造有限公司
法定代理人 駱怡文
訴訟代理人 郭永周
被 告 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 蘇志勳
訴訟代理人 黃勇雄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年12月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾萬肆仟柒佰肆拾柒元，及自民國一百年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬壹仟陸佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾萬肆仟柒佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承 受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。民事訴訟法第170 條及第175 條第1 項分別 定有明文。本件被告法定代理人於訴訟繫屬中變更為蘇志勳 ，並於民國100 年10月19日具狀聲明承受訴訟，有其所提出 之聲明承受訴訟狀及高雄市政府100 年9 月21日高市府四維 人力字第100010 4615 號派令各一份在卷可參（本院卷第 171 、172 頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟， 先予敘明。
二、原告主張：伊於98年4 月14日向被告承攬旗津永安巷東段開 闢工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為按照實做數 量結算；工期為自開工之日即98年7 月23日起62個工作天； 於工程完成，經驗收合格，且伊方面無待辦事項後，於10日 內1 次無息結付尾款；履約保證金得分4 期按比例無息發還 ，第4 期於工程全部完工，經被告正式驗收合格且無待解決 事項，並繳納工程保固保證金後始免除履約保證責任並無息 發還；伊應於驗收合格後，提供按結算總價3%保固保證金， 保固保證金於工程完工後得由履約保證金或未領之工程款移 繳或扣抵；伊若未按約定期限完工，應按逾期的日數，每日 賠償被告，按結算總價千分之一之逾期罰款，該項罰款應由 伊於本工程驗收合格後向被告繳納，被告亦得在伊未領工程 款、差額保證金或其他保證金中扣除，如無沒收履約保證金 及差額保證金情事者，並得自履約保證金中扣抵，但其最高
額逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之10% 為限。伊業 以現金繳納履約保證金新臺幣（下同）165,750 元，並於98 年7 月23日開工，於98年12月17日施作完成，於99年4 月15 日驗收合格，雙方於99年4 月15日結算工程款總價為1,575, 769 元，並確定逾期總天數為71日，伊應支付被告逾期違約 金111,880 元，另應提供被告之保固保證金則為47,273元。 上開工程總價及伊已繳納之履約保證金，扣除被告已給付之 工程款977,619 元、伊應提供之保固保證金47,273元、違約 金111,880 元後，被告尚有604,747 元（即1,575,769+165, 750-977,619-47,273-111,880=604, 747 ）未支付，為此爰 依兩造間承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明 ：㈠被告應給付原告604,747 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即100 年4 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 原告願供擔保，聲請准予宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程結算總價款1,575,769 元，加上原告繳 納之履約保證金165,750 元，扣除原告應提供之保固保證金 47,273元、逾期違約金111,880 元，及伊已支付工程款977, 619 元後，固有604,747 元之餘額未付。然依兩造間契約第 18條第2 項約定，履約保證金須於工程全部完工，經正式驗 收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後始免除履 約保證責任並無息發還。原告既尚未繳納保固保證金，尚未 免除履約保證責任，自不能請求返還履約保證金。又原告於 98年4 月9 日向伊承攬小港機場南側圍牆旁4 米巷道開闢工 程（下稱甲工程），工程總價為1,880,000 元，工期為自開 工之日起60個工作天，原告逾期1 年8 月，應依甲工程承攬 契約定，給付按結算總價每日千分之1 ，以契約價金總額10 ﹪為上限計算之違約金188,000 元（即1,880,000 ×10﹪ =188,000），並賠償伊委由他人修補甲工程瑕疵所支出之費 用。另原告於98年5 月13日向伊承攬小港鳳林路123 巷道開 闢工程（下稱乙工程），工程總價為1,660,000 元，工期為 自開工之日起45個工作天，惟原告逾期1 年9 月，是依乙工 程承攬契約約定，原告應給付按乙工程結算總價每日千分之 一，以契約價金總額10﹪為上限之違約金166,000 元（即1, 660,000 ×10﹪=166,000），並賠償伊委由他人修補乙工程 瑕疪所支出之費用。故經伊以上開違約金及賠償債權抵銷後 ，已無庸給付原告任何款項等語置辯。並聲明：㈠原告之訴 及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請准予 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠原告於98年4 月14日標得系爭工程，雙方並於98年4 月29日
簽訂工程採購契約（下稱系爭承攬契約），工程費約定總計 1,657,500 元，另照實作數量結算，依契約所定之開工日期 為98年7 月23日，工程期限自開工日起算62日曆天；再系爭 工程實際完工日期為98年12月17日，實際使用工期為148 日 曆天，並於99年4 月15日驗收合格。
㈡系爭工程於99年4 月15日經被告照原告實作數量結算工程款 總價為1,575,769 元，被告已給付工程款977,619 元，尚有 工程款598,150 元未付。
㈢原告已支付165,750 元履約保證金，被告尚未返還。 ㈣原告尚未繳納保固保證金47,273元。
㈤系爭工程原告施作逾期71天，應賠償111,880 元（計算式： 0000000 ×0.1 ％×71＝111880，小數點下四捨五入）之違 約金。
㈥原告另於98年4 月9 日與被告簽訂工程採購契約（下稱甲承 攬契約），承攬高雄市政府工務局新建工程處之甲工程。被 告於99年5 月25日以高市工新四字第0990009398號函覆原告 ，甲工程驗收及複驗不合格並自99年3 月19日起開始計算逾 期日，截至99年6 月13日逾期罰款將至契約價金總額之10％ 。原告應於99年6 月13日前改善完成，如逾期未改善完成將 依契約規定第16條第3 項第2 款逕行指使第三人辦理改善。 ㈦原告另於98年5 月13日與被告簽訂工程採購契約（下稱乙承 攬契約），承攬高雄市政府工務局新建工程處之乙工程。被 告於99年2 月24日以高市工新四字第0990003299號函覆原告 ，乙工程驗收有缺失需辦理複驗，複驗時亦有缺失，並自99 年2 月12日起開始計算逾期日至再驗收合格之日止。並於99 年7 月15日以高市工新四字第0990013203號函覆多次辦理驗 收皆未改善完成，驗收不合格，另委由第三人辦理改善。五、本件爭點及得心證之理由：
㈠原告主張：系爭工程結算工程款總價為1,575,769 元，而被 告已支付原告977,619 元工程款，原告已繳納之165,750 元 履約保證金，被告尚未返還，系爭工程已經驗收合格，然原 告尚未繳納保固保證金47,273元，亦尚未給付系爭工程逾期 違約金111,880 元等情，業為兩造所不爭執。原告同意自未 領工程款及履約保證金中扣繳保固保證金及逾期違約金，請 求被告給付餘款共計為604,747 元等語。被告則以：系爭工 程於99年4 月15日結算工程款總價為1,575,769 元，被告已 給付工程款977,619 元，雖尚有598,150 元之差額，然該差 額扣除原告應賠償被告之逾期違約金111,880 元後所餘之48 6,270 元，始為被告有權請領之工程尾款。復依系爭承攬契 約第18條第2 項約定，履約保證金須於工程全部完工，經其
正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後始 免除履約保證責任並無息發還。原告既尚未繳納保固保證金 ，尚未免除履約保證責任，自不能請求返還履約保證金云云 ，資為抗辯。經查：系爭承攬契約第17條第2 款、第14條第 2 項約定：「二、保固保證金：原告……應於驗收合格後， 提供按結算總價3%保固保證金。前項履約保證金及差額保證 金得分4 期按比例無息發還。……第4 期於工程全部完工， 經甲方正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證 金後始免除履約保證責任並無息發還。」可知被告固有請求 原告繳納保固保證金之權利，然細察系爭承攬契約之前後文 義，並此處所稱之「繳納工程保固保證金」，非必以原告另 以金錢實際提出保固保證金為限，尚容許以自履約保證金、 差額保證金或未領之工程款移繳或扣抵之方式提出，此觀系 爭承攬契約第17條第3 項第1 款約定：「主辦工程機關得規 定保固保證金於工程完工後得由履約保證金、差額保證金或 未領之工程款移繳或扣抵。」之文義自明。雖該款之文義亦 顯示，由履約保證金、差額保證金或未領之工程款移繳或扣 抵保固保證金之決定權存在主辦工程機關，然系爭承攬契約 並未容許主辦工程機關得憑此決定權，拒絕承攬人請求移繳 或扣抵保固保證金，進而拒絕返還履約保證金，此觀系爭承 攬契約一方面允許以上開移繳或扣抵方式提供保固保證金， 一方面於第14條第6 項列舉之得部分或全部不發還廠商所繳 納之履約保證金之情形：「1.有政府採購法第50條第1 項第 3 款至第5 款情形之一，被告依同條第2 項前段得追償之損 失者。2.違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。 3.擅自減少工料，其減省工料及所造成損害之金額，自待付 契約價金扣抵仍有不足者，其不足額。4.因可歸責於廠商之 事由，置部份終止或解除契約者，依該部份於總契約金額所 占比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金 。5 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其 不合格部分及所造成損害、額外費用或懲罰性違約金之金額 ，自待付契約價金扣抵仍有不足者，其不足額。6.未依契約 規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其 逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，其不 足額。7.須返還已支領之契約價金而未返還者。8.未依契約 規定延長保證金之有效期者，其應延長有效期之保證金。」 均不包括未另外現實提出保固保證金在內，顯見原告是否另 以金錢現實提出保固保證金，與被告得拒絕返還履約保證金 無何牽連，故解釋上應認為，被告雖有決定由履約保證金、 差額保證金或未領之工程款移繳或扣抵保固保證金之權利，
然於雙方就承攬之工程已無其他待解決事項時，即不得拒絕 原告請求移繳或扣抵保固保證金，進而拒絕返還履約保證金 ，方合乎系爭承攬契約之本旨。從而被告辯稱依系爭承攬契 約第18條第原告既尚未繳納保固保證金，尚未免除履約保證 責任，自不能請求返還履約保證金云云，自不可採。故原告 主張自未領工程款及履約保證金中扣繳保固保證金及逾期違 約金，請求被告給付餘款共計為604,747 元，即有理由，應 予准許。
㈡被告復抗辯：原告另向其承攬甲工程及乙工程如不爭執事項 ㈥、㈦所示，甲、乙承攬契約第18條、第16條第3 項第2 款 均約定：「原告如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日 數，每日賠償被告，按結算總價千分之一之逾期罰款，…… 最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之10％為限 。」、「被告驗收時，如發現工程與規定不符，原告須依被 告指示，……立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改 或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按契約之規定賠償逾 期損失外，原告得不經被告同意，逕行指使第三人改善後辦 理驗收結算，其危險及所需費用及損失，被告得在原告未領 工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證 金）內扣抵，如有不敷得向原告……求償。」原告承攬之甲 、乙工程均未能通過驗收，經其分別函知逾期起算日及改善 期限如不爭執事項㈥、㈦所示後，原告仍未依其限期完成改 善，亦拒絕依其通知至現場會勘，均經其決定以驗收不合格 委由第三人改善，而有甲、乙承攬契約第16條第3 項第2 款 所約定之視同逾期情事，原告應依甲、乙承攬契約第18條及 第16條第3 項第2 款約定，給付被告視同逾期期間之逾期違 約金，均達各該契約價金總額之10% 之程度，按甲工程契約 價金總額1,880, 000元，以其10﹪為上限計算之違約金為18 8,000 元（即1,880,000 ×10﹪=188,000），乙工程契約價 金總額1,660,000 元，以其10﹪為上限計算之違約金為166, 000 元（計算式：1,660,000 ×10 %＝166,000 ），被告並 得另向原告求償各該工程委由第三人改善所支出之費用。今 甲、乙兩工程均已完工結算，爰以上開各違約金債權及費用 債權，與原告系爭工程餘款債權抵銷云云。原告則以：被告 不得以甲、乙工程違約金、費用債權於本件主張抵銷；甲、 乙工程為獨立之案件，與本件系爭工程無關，亦均尚有工程 款、履約保證金尚未領取，且違約金有酌減之相關問題，未 必有金額可供抵銷等語置辯。按二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷。民法第334 條第1 項前段定有明文。經查：
⒈甲、乙工程雖經被告決定委由第三人改善，惟仍在辦理招標 ，修繕金額尚未確定，業經被告於100 年9 月5 日準備期日 陳明在卷（本院卷第150 頁），被告於言詞辯論時，則改稱 甲、乙工程均已完工結算，惟僅提出甲、乙工程之全部竣工 報告及實作結算明細表（參本院卷第194 頁背面至第196 頁 、第202 頁至第212 頁背面），迄於言詞辯論終結時，仍未 提出所稱其委由第三人改善費用債權金額之證明（參本院卷 第193 至212 頁被告言詞辯論意旨狀及第288 至291 頁言詞 辯論筆錄），足見被告就甲、乙工程委任第三人改善，迄言 詞辯論終結時止，均尚未完成作業，本院即無從確定其金額 ，則被告以甲、乙工程中不能確定金額之費用債權作為主動 債權主張抵銷，自上開民法第334 條第1 項前段規定不符， 不應准許。
⒉被告固抗辯甲、乙工程均已完工結算，已可請求原告給付甲 、乙工程之逾期違約金。然察系爭承攬契約、甲、乙承攬契 約第16條第1 項、第4 條第2 款、第16條第3 項第2 款均有 約定：「乙方應於預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書 面通知甲方，經甲方……勘驗認可，始得認定為工程完工。 」、「本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及 單價，依竣工時做結算數量計給……之。」、「甲方驗收時 ，如發現工程與規定不符，乙方須依甲方指示……改善，至 合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，……甲方得不經乙 方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所 需費用……，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保 證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不敷得向 乙方……求償。」有系爭承攬契約、甲、乙承攬契約全文在 卷可憑，復對照卷內所附之系爭工程結算驗收證明書、工程 資料卡（本院卷第42頁、第43頁），及甲、乙工程之全部竣 工報告及實作結算明細表（參本院卷第196 頁、第203 頁至 第212 頁背面），可知工程竣工時僅結算實作數量，並無逾 期日數、違約金之計算，於全部工程驗收合格時，方結算逾 期日數、違約金之金額，並記載於結算驗收證明書、工程資 料卡。故被告雖主張甲、乙工程已經完工、結算，然僅提出 全部竣工報告及實作結算明細表，並未提出甲、乙工程之結 算驗收證明書，即尚未驗收合格，其逾期天數及違約金均尚 未結算。又甲、乙工程之逾期違約金，被告須俟驗收合格時 ，始得自未付之工程款餘額等扣除，或向原告求償，此觀甲 、乙承攬契約第18條前段均約定：「乙方如不依照契約規定 期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方，按結算總價千 分之一之逾期罰款，該項罰款應由乙方於本工程驗收合格後
向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款、差額保證金或其 他保證金中扣除。」等語，以及第6 條第3 項、第4 項第2 、3 、6 款均約定：「契約驗收無待辦事項後付款為契約價 金總額百分之百，於被告驗收合格原告無待辦事項後10日內 撥付。乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價 金至情形消滅為止：……㈡履約有瑕疵經書面通知改善而未 改善；㈢未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者；…… ㈥其他違約情形」等語自明。是甲、乙工程縱因原告逾期未 改善完成，經被告委由第三人改善，仍須俟第三人改善至違 約情形消滅並驗收合格後，被告始有按實作數量為驗收後付 款之義務，視同逾期之日數及違約金方得一併確定，而得在 原告未領工程款中扣抵。而甲、乙工程不僅尚未由第三人改 善完成，亦尚未驗收合格，既經認定如上，被告對原告之逾 期違約金債權，即未達可請求之時期。則被告擬以其因甲、 乙工程而另分別對原告取得之188,000 元、166,000 元逾期 違約金債權，抵銷原告本件604,747 元工程款等債權，與上 開民法第334 條第1 項前段規定不符，均無理由，不應准許 。
六、綜上，本件原告本於系爭承攬契約之法律關係，請求被告支 付系爭履約保證金及工程款餘額604,747 元，暨自起訴狀繕 本送達翌日即100 年4 月7 日起至清償日止，按法定利率計 算之遲延利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保 ，聲請准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌 定相當之金額准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述 及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，附 此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 謝肅珍
法 官 譚德周
法 官 張凱鑫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 莊琇晴
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