臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第921號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王福德
指定辯護人 郭蔧萱律師
被 告 梁俊凱
選任辯護人 施一帆律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第2071號），本院判決如下：
主 文
王福德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案甲基安非他命玖包（驗餘總重玖點陸柒公克，含包裝袋玖個），沒收銷燬之，ＳＯＮＹ ＥＩＲＳＳＯＮ行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計壹佰叁拾陸點伍柒公克，含包裝袋肆拾壹個），沒收銷燬之；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案子彈伍顆沒收。應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命玖包（驗餘總重玖點陸柒公克，含包裝袋玖個）、海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計壹佰叁拾陸點伍柒公克，含包裝袋肆拾壹個），均沒收銷燬之，ＳＯＮＹ ＥＩＲＳＳＯＮ行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支、子彈伍顆均沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。梁俊凱共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計壹佰叁拾陸點伍柒公克，含包裝袋肆拾壹個），沒收銷燬之。
事 實
一、王福德前因肅清煙毒條例案件，先經本院於民國82年4月10 日，以82年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3年7月確定， 又由本院以82年度訴字第3101號判決判處有期徒刑3年4月， 經上訴，由臺灣高等法院高雄分院於83年2月22日，以82年 度上訴字第3657號判決判處有期徒刑3年4月確定，前揭2罪 接續執行，於84年9月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束 （下稱第1案），然又因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法 院高雄分院於86年2月27日，以85年度上訴字第2073號判決 判處有期徒刑3年7月確定（下稱第2案），再經本院於86年1 1月21日，以86年度訴字第2991號判決判處有期徒刑3年10月
確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於86年 11月21日，以86年度易字第6996號判決判處有期徒刑8月確 定，上揭判處3年10月及8月之案件經本院裁定應執行有期徒 刑4年4月確定（下稱第3案），前揭第1案假釋經撤銷，應執 行殘刑4年5月7日，與上開第2案、第3案接續執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，後因於假釋期間再 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，假釋經撤銷，應執行殘刑 4年11月2日，惟前揭第1、2、3案經本院於97年4月30日，以 97年度聲減字第1755號裁定減刑及定應執行刑確定，其中第 1、2案各罪減為有期徒刑1年9月15日、1年8月、1年9月15日 ，第3案各罪減為有期徒刑1年11月、4月，定應執行有期徒 刑2年2月，因已無殘刑可執行，於97年5月19日簽結，視為 於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日已 執行完畢。梁俊凱則於96年間因施用毒品案件，經本院於96 年9月14日，以96年度訴緝字第130號判決判處應執行有期徒 刑8月確定，於97年3月22日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔 改，分別為以下犯行：
㈠、王福德意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意 ，先於97年12月底，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳， 綽號「大頭」之成年人（下稱「大頭」）販入甲基安非他命 後，於98年1月1日21時13分許，經黃景源以使用之門號0000 000000號行動電話撥打王福德之妻吳金鳳所申辦，為王福德 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，旋 後雙方即在高雄市○○區○○路三段407號19樓王福德住處 ，由王福德以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安 非他命1公克予黃景源1次，並取得黃景源交付之價金3,000 元。
㈡、王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因 之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海洛因，梁俊凱 則負責接聽電話或交付毒品，隨由王福德於98年1月8日前約 1星期之某日，因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應 允其交付海洛因約3兩（1兩約37.5公克，共約112.5公克） 以代清償賭債，而販入約3兩重之海洛因，王福德、梁俊凱 接續前開犯意，於98年1月7日22時許，在高雄市○○區○○ 路之「85度C」咖啡店，再向「大頭」，以每兩18萬元之價 格，販入1兩（約37.5公克）之海洛因毒品數包，連同之前 以賭債相抵而販入之海洛因共計41包，其中23包（驗餘合計 淨重116.00公克，純度62.20%，純質淨重72.15公克，含包 裝袋23個）放置在上址王福德使用之寢室內，另18包（驗餘 合計淨重20.57公克，純度68.74%，純質淨重14.14公克，含
包裝袋18個）則放置在上址梁俊凱使用之寢室，2人共同持 有前揭海洛因（驗餘淨重合計136.57公克）而伺機販賣以牟 利。
㈢、王福德前與許名賢、真實姓名不詳，綽號「財仔」之成年人 共同基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於96 年2月4日22時許，在高雄市○○○路衛武營之圍牆邊，由王 福德攜帶一只內裝有仿義大利BERETTA廠92FS型半自動手槍 、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍3支（槍枝管制編號：0 000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、 口徑9mm制式子彈15顆、彈匣3個之帆布袋，欲交付買家檢查 ，嗣於96年2月5日凌晨0時20分許，為埋伏員警當場逮捕許 名賢、王福德，致其販賣行為未能得逞，並扣得上開具殺傷 力之改造手槍3支、制式子彈15顆及彈匣3個，該案經本院於 97年7月25日，以97年度訴字第89號宣示判決，判處王福德 共同犯非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期 徒刑2年10月，併科罰金6萬元（下稱前案）確定，因王福德 並未交出該案另持有之具有殺傷力口徑9mm制制式子彈7顆、 非制式子彈1顆，警方亦未搜獲，王福德即自本院97年度訴 字第89號97年7月25日宣示判決時之後起，復行起意，基於 持有具殺傷力子彈之犯意，持有上揭未經前案扣獲具有殺傷 力之制式子彈7顆、非制式子彈1顆（其中制式子彈2顆、非 制式子彈1顆均經鑑驗試射完畢），並放置在上址住處，置 於自己實力支配下而持有之。嗣經警於98年1月8日11時50分 許，持搜索票在王福德上址執行搜索，扣得王福德所有，供 販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號Sony Erisson行 動電話1支（含SIM卡1張，序號：000000000000000）、海洛 因41包（驗餘合計淨重136.57公克，含包裝袋41個）、甲基 安非他命9包（驗餘總重9.67公克，含包裝袋9個）、具殺傷 力制式子彈7顆、非制式子彈1顆（經試射制式子彈2顆、非 制式子彈1顆，均餘彈殼而失卻子彈性質）等物。二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局中部地區巡防局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判 決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更 為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一 罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一 罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可
分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑 事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判 力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣 示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該 案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生 之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另 一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判 （最高法院97年度台上字第3556號判決意旨可資參照），又 非法持有槍械，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，且既判 力係以宣示判決前之犯罪行為為範圍，其後之犯罪行為，應 認為新發生事實，既非法院所得審判，即為既判力所不能及 。是行為人同時持有之數槍枝，其中部分槍枝雖經判決確定 ，其效力固及於其他未經判決槍枝之同時持有行為，然本案 槍枝於判決後之持有行為，則非前確定判決效力所及，故法 院仍應為實體上之判決〔司法院80年5月16日（80）廳刑一 字第562號函函示要旨參照〕。本件王福德自前案於97年7月 25日本院宣示判決時之後起，仍繼續未經許可，持有上開未 遭查獲之制式子彈7顆、非制式子彈1顆（詳下述），自屬最 後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，為前案判決之 既判力所不能及，此部分本院仍應為實體判決，先予敘明。二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述 「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「 為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經 具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞 證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本 件被告王福德及其指定辯護人主張證人李福財、鄭俊榮、黃 景源於警詢之證述無證據能力（見本院99年度審訴字第318 號卷，下稱審訴卷，第77、82、83頁），本院認李福財、鄭 俊榮、黃景源於本院審理時，使之立於證人之地位具結陳述
，且給予被告對其詰問之機會，而李福財、鄭俊榮雖先前在 警詢時所為「與被告2人合資購買毒品」之陳述，核與審判 中之陳述不符，輔以其等於偵查中已具結證述：係王福德要 求證述合資購買等語，可見警詢之證述不具較可信之特別情 況（詳下述），揆諸上開說明，即應採取證人於審判中經具 結、交互詰問之證詞為證據，是其等警詢之證言，應認屬於 刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，而無證據能力，惟可 作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（ 最高法院97年度台上字第483號判決意旨參照）。至於證人 黃景源於98年2月24日警詢時證述：施用之甲基安非他命均 向王福德購買，98年1月1日21時13分許之通訊監察譯文即係 要向王福德購買毒品，「石頭」代表甲基安非他命等語（見 臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號卷一，下稱偵 一卷，第125至126頁），然於本院審理時具結證述：時間經 過太久，已經忘記施用之甲基安非他命來源為何，對在庭之 王福德並無印象，認識住在高雄市鳳山區之「德仔」，惟警 詢所述實在等語（見本院卷第265至268頁），即黃景源於本 院審理時已無法證述向王福德購買毒品等節，本院衡以黃景 源並未證述於警詢時遭員警以強暴、脅迫等不法方式為陳述 ，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性無訛，再者黃景源 有施用毒品習性，單純施用毒品者，往往為解毒癮才購買毒 品，購買之對象通常不只1人，對於購買之對象、次數及金 額，因時間過久而淡忘，非違常情，而其於警詢時距離案發 較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，且黃景源於98年2 月5日因案入監服刑，員警係至監所詢問之，此有該次調查 筆錄乙份在卷可稽（見偵一卷第124頁），無王福德或其親 友同為在庭之壓力，而員警亦提示通訊監察譯文供其回憶購 買毒品情形，非憑空虛構誣陷王福德，是認黃景源於警訊中 陳述向王福德購買甲基安非他命之證述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實 之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵 ，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為本案斷 罪之事證尚無不當，揆諸上揭說明，黃景源於警詢之證述， 符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。㈡、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。依其文義解釋 及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之 程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者 ，始有證據能力。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環
，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證 明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並 非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，所謂法律有規定者，即包括 同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力 之例外情形，如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯 罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方 得認其審判外之陳述有證據能力，並非因其已到庭具結作證 經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力（最高法 院100年度台上字第5095號判決意旨參照）。是依上揭說明 可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該 證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人鄭俊榮 於98年4月8日、李福財於98年1月17日、同年1月20日、98年 2月5日、98年4月7日檢察官訊問時之證述，均經具結作證， 又卷內並無證據顯示檢察官就該等證人上開偵查訊問之實施 ，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所 證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或 影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上 開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，且上開證人 亦於本院審理時到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調 查，並不因被告於偵查中未行使反對詰問權而影響其證據能 力。至於王福德之指定辯護人主張證人鄭俊榮於98年1月9日 、同年1月17日、2月27日檢察官訊問、98年1月9日本院羈押 庭訊問、李福財於98年1月9日、同年2月24日檢察官訊問、9 8年1月9日本院羈押庭訊問均未具結，而無證據能力（見審 訴卷第77、82、83頁）。本院認鄭俊榮、李福財於前述羈押 庭本院訊問時，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，應有證據能力， 至於李福財、鄭俊榮於前開揭偵查程序，係以被告之身份接 受訊問，並非以證人身份傳訊，對於不利本件被告2人之陳 述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，既未經具結，應認 無證據能力，惟可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證 人陳述之可信性。
㈢、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑 事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告2人 、指定、選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證人即王 福德之妻吳金鳳於警詢之證述、梁俊凱及其選任辯護人對於 證人李福財、鄭俊榮、共同正犯王福德、王福德及其指定辯 護人對於共同正犯梁俊凱於警詢之證述暨其他相關具傳聞性 質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據（ 見審訴卷第77頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。 本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證 據。
貳、實體事項
甲、有罪部分
一、有關王福德販賣甲基安非他命予黃景源部分㈠、訊據王福德，固坦承門號0000000000號行動電話係妻吳金鳳 所申辦，為其所使用，他人均稱呼自己「德仔」、「德哥」 等情（見警卷第16頁；偵一卷第6頁），然矢口否認有何販 賣甲基安非他命予黃景源之犯行，辯稱：不認識黃景源，且 門號0000000000號行動電話於97年6、7月間即交予真實姓名 不詳，綽號「興仔」之成年人使用，「興仔」有居住過上址 住處，亦會至上址聊天，於100年1月6日才將「興仔」趕出 住處，並取回行動電話；另卷附所示98年1月1日21時13分許 通訊監察譯文內容不確定是否為與黃景源之通話云云（見警 卷第15至17頁；本院卷第64頁），然查：１、證人黃景源於100年8月16日本院審理時具結證稱：已忘記之 前施用甲基安非他命之來源，惟警詢陳述向「德仔」購買甲 基安非他命乙節應為屬實，98年1月1日21時13分之通訊監察 譯文所稱「石頭」係指「甲基安非他命」，「德兄」應指「 德仔」，在其鳳山區19樓住處樓下購買等語（見本院卷第 265、268、269頁），而其於98年2月24日警詢時已證述：門 號0000000000號行動電話為妻楊淑珍申請，由伊使用，認識 「德仔」，經指認即為王福德，卷附98年1月1日21時13分所 示之通訊監察譯文係撥打電話予王福德，欲購買「石頭」， 即甲基安非他命；所施用之甲基安非他命均向王福德購買， 地點在高雄市鳳山區19樓王福德之住處，對路名不熟，係以 電話聯絡後，進入屋內再商議欲購買之數量及價格，均直接 向王福德購買等語（見偵一卷第124至126頁），且於98年2 月26日偵查中檢察官訊問時具結證述：98年1月1日21時13分 之通訊監察譯文所示係於當日約22時許，在王福德住處，向 其購買3,000元，約1公克之甲基安非他命；知道王福德有販
賣毒品係因向其購買藥酒而得知，交付毒品地點在其鳳山區 之住處家裡；事前撥打電話約妥，由王福德親自開門及交付 毒品等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號 卷二，下稱偵二卷，第13頁），再輔以98年1月1日21時13分 通訊監察譯文所示，黃景源（B）使用門號0000000000號， 撥入王福德（A）使用門號0000000000號行動電話，內容為 「A：喂。B：德兄有石頭嗎？A：有。B：好，我現在過去拿 。A：好」，此有臺灣嘉義地方院97年度聲監字第506號通訊 監察書、譯文各乙份在卷可稽（見偵一卷第131、132、137 、138頁），可見黃景源於本院審理時雖證述已經忘記向王 福德購買甲基安非他命等情，然於案發後之警詢及偵查中， 對於98年1月1日21時13分之通話後，旋至王福德19樓之住處 ，向王福德購買甲基安非他命3,000元，與王福德並一手交 錢、一手交貨而交易完畢等節，證述情節前後相符，且警詢 及偵查中證述時距離案發時間較為接近，亦無王福德同為在 庭之壓力，而其證述內容亦與前開譯文所示情節吻合，再者 ，黃景源於警詢及偵查中亦證稱：有向「德仔」買龜鹿二仙 膠及藥酒等語（見偵一卷第125頁；偵二卷第13頁），亦與 王福德自稱：在高雄市鳳山區開設國術館，從事販賣龜鹿二 仙膠等語（見警卷第9頁），情節相符，可知黃景源指證上 開通聯及交易毒品對象即為王福德，應屬無訛。又王福德亦 從未爭執其與黃景源間有何嫌隙，則依黃景源之證述，其與 王福德既無過節，而販賣毒品又屬重罪，黃景源應無設詞構 陷之理，復以其等2人於電話中之稱呼與對話情形，可知雙 方應為熟稔，在雙方有如此交誼情形下，黃景源更無恣意誣 指王福德之理。再以我國查緝毒品甚為嚴厲，販賣毒品判刑 甚重，為施用、販賣毒品者所知悉，是一般販毒及購毒者， 於電話中約定交易時，無不簡短帶過，對話內容多僅為雙方 所明瞭，以免遭警方查獲，鮮有明白直接以「毒品」「海洛 因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默 契之含混語意而為溝通，而佐諸一般因甲基安非他命為結晶 體，稱以「硬的」、「石頭」、「男生」，相對於海洛因為 粉狀，稱之「軟的」、「女生」等情，黃景源上開證述亦與 常情及經驗法則無違。復以，黃景源亦有施用甲基安非他命 之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷 可參（本院卷第411至413頁），確有購買甲基安非他命之動 機及需要，其於警詢中證稱與王福德聯絡購買毒品事宜，並 交易毒品完畢等之證述，非毫無旁證可佐，復有指認犯罪嫌 疑人紀錄表1份在卷為佐（見偵一卷第130頁），均徵黃景源 證述向王福德購買1公克，價格3,000元甲基安非他命，並給
付王福德3,000元，取得其交付之甲基安非他命乙節，非屬 虛妄，應為實情，而可採信，王福德辯稱：不認識黃景源， 不能確定前揭通訊監察譯文是否為其聲音云云（見本院卷第 169頁），顯為卸責之詞，不足採信。
２、至於黃景源於本院審理時先具結證述：交易地點在王福德高 雄市鳳山區住處樓下，並未進入屋內等語（見本院卷第270 頁），雖與前揭警詢、偵查中所證述：進入王福德住處交易 等語，互有出入，然黃景源於本院審理時證稱：已經想不起 來究竟有無至屋內交易，以警詢所述為準等語（見本院卷第 272頁），本院衡以施用毒品者往往於毒癮發作時才尋覓購 買毒品，且黃景源同時有施用甲基安非他命及海洛因2種毒 品之情形，此有上開前案紀錄表在卷可按（見本院卷第411 至413頁），可見其購買毒品之對象非僅王福德1人，則98年 1月1日21時13分通聯後之交易毒品，有無進入王福德住處之 枝節事項，黃景源於距離案發已有2年8月之久後於本院審理 時證述與警詢或偵查中不符抑或證述已經忘記等情，可認係 人之記憶常情，而無從憑此率認黃景源之證述全然不可採信 ，亦屬當然。另黃景源雖於警詢時證述：到王福德住處門口 會再撥打電話一次，王福德會來開門等語（見偵一卷第124 頁背面），而98年1月1日21時13分通聯後並無2人再為通聯 之紀錄，且黃景源於偵查中並未證述及此，又黃景源於本院 審理時對於向王福德購買毒品之細節已因時間較久而不復記 憶，無從再探究其有無再撥打電話予王福德通知其開門等實 情，王福德又堅不吐實，本院衡諸王福德之住處既在19樓， 自有門鈴可為通知屋內之人開門，若黃景源該次至王福德住 處外，並未再撥打電話予王福德，亦應無不得其門而入之情 況，即黃景源對於向王福德購買甲基安非他命之重要基礎事 實，於警詢及偵查中均證述明確，且於偵查中已具結擔保其 證詞之真實性，而於本院審理時雖證述已忘記其所證述之購 買實情，然亦證陳其於警詢及偵查中之證詞確為屬實，即足 以認定黃景源向王福德購買毒品證述之真實性，至於有無再 為撥打電話通知王福德開門等枝節事項，縱卷內並無黃景源 於98年1月1日21時13分通聯後再撥打電話予王福德要求其開 門之證據，然仍有前述以按門鈴方式得以進入屋內，無法推 斷黃景源於警詢有關再為撥打電話乙節之證述，即非實情， 而此枝節事項，亦不影響黃景源有關向王福德購買甲基安非 他命證述之真實性，亦為灼然。
３、又本件經警方執行搜索，在上址扣獲之白色、米白色晶體、 米白色細晶體共9包，經送鑑定，其中在王福德寢室矮櫃及 更衣室內（即現場簡圖標示B寢室，下稱B寢室）查扣6包（
鑑定標示B1至B3，驗前總毛重0.99公克，包裝塑膠袋總重約 0.60公克，驗餘總重0.95公克；標示B4，驗前毛重1.18公克 ，包裝塑膠袋總重0.16公克，驗餘重1.12公克；標示B6，驗 前毛重1.57公克，包裝塑膠袋總重0.86公克，驗餘重1.44公 克；標示C5，驗前毛重0.31公克，包裝塑膠袋總重0.24公克 ，驗餘重0.26公克）、梁俊凱使用之寢室床上及矮櫃處（現 場簡圖標示A寢室，下稱A寢室）查獲4包（送驗標示D1至D4 ，驗前總毛重5.97公克，包裝塑膠袋總重約0.29公克，驗餘 重共計5.9公克），均含甲基安非他命成分，此有內政部警 政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980008270號鑑定書 、現場簡圖、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各乙份附卷為佐（見警卷第6、52、61至69頁； 偵二卷第18至20頁），對於上揭扣案甲基安非他命之來源， 王福德雖於98年1月9日警詢時辯稱：B寢室扣到之毒品為其 所有，A寢室扣獲之毒品則不知為何人所有等語（見警卷第1 2頁），然於同日檢察官訊問時又改辯稱：扣案毒品係與梁 俊凱、鄭俊榮、李福財合資購買，共買入18萬元之海洛因及 5萬元之甲基安非他命等語（見偵一卷第7頁），復於同日本 院羈押庭訊問時又改稱：扣案甲基安非他命係1星期前與梁 俊凱合資以5萬元購入等語（見本院98年度聲羈字第29號卷 ，下稱聲羈卷，第20頁），於98年1月22日偵查中檢察官訊 問時再供稱：當天扣案物均為伊所有，梁俊凱出資5萬元， 李福財、鄭俊榮各帶4、5萬元，4人要合資購買海洛因等語 （見偵一卷第75至77頁），並未供述甲基安非他命亦係合資 購買，復於99年8月18日於本院行準備程序時執以：第1次向 「大頭」購買甲基安非他命係於97年12月底，第2次則係1月 7日當天，海洛因與其他人合資，甲基安非他命則自己購買 等語（見本院卷第62至64頁），至於梁俊凱於98年1月9日警 詢時雖先辯稱：A寢室扣獲之毒品係與王福德、李福財、鄭 俊榮合資購買，每人出資5萬元，共20萬元購買海洛因及甲 基安非他命等語（見警卷第25頁），於同日本院羈押庭法官 訊問時又稱：4人合資購買15萬元、16萬元之海洛因及4萬元 、5萬元之甲基安非他命等語（見聲羈卷第26頁），於98年2 月27日偵查中檢察官訊問時則改辯稱：4人係合資購買海洛 因等語（見偵二卷第31頁），即並未辯稱有與王福德合資購 買甲基安非他命，且其於本院審理時以證人身份具結證述： 確定合資購買海洛因，並無甲基安非他命等語（見本院卷第 215頁），再以李福財、鄭俊榮均於本審理時證述並無與被 告2人有合資購買海洛因、甲基安非他命情事（詳如下述） ，而王福德先辯稱係4人合資，又改稱係與梁俊凱合資，再
改執以係自己出資等語置辯，可見98年1月7日是否有購買甲 基非他命，甚有疑問，輔以查獲甲基安非他命共9包，驗前 毛重共計為10.02公克（計算式：0.99＋1.18＋1.57＋0.31 ＋5.97＝10.02），而王福德辯稱：於98年1月7日購買5萬元 甲基安非他命，4萬元至5萬元可買到甲基安非他命5錢（約1 8.75公克）等語（見警卷第15、17頁），若98年1月7日22時 許有購入5錢約18.75公克之甲基安非他命，則於98年1月8日 12時30分許警方搜索時，僅1天之時間剩下10.02公克，縱王 福德有自行施用，亦不可能於1天之時間施用8.73公克之甲 基安非他命，顯不合常情，可知98年1月7日王福德應無購買 甲基安非他命情事，而其供稱於97年12月底向「大頭」販入 甲基安非他命乙節，應較為可信，並已於98年1月1日販賣價 格3,000元之甲基安非他命1公克予黃景源，而販賣既遂，要 屬灼然。
㈡、按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將 商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與 收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營 利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣 要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意 旨參照）。又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒 品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲危險之 理。且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。查本件王福德既係以3,000元之價格，販賣甲基 安非他命與黃景源1次，干冒科以重刑之危險而販賣之，屬
有償交易，王福德與黃景源並無特定親密之情誼，應有從中 賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。準此，王福德就上開 犯罪事實㈠所示犯行具有營利之意圖，要可認定。㈢、此外，本件警方亦於搜索時扣得王福德所有，供販賣甲基安 非他命所用之門號0000000000號Sony Erisson行動電話1支 （含SIM卡1張，序號：000000000000000），並有搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可 查（見警卷第6、61至63、70頁），前述王福德販賣甲基安 非他命與黃景源1次以牟利等事實，堪可認定，其辯稱：行 動電話交由「阿興」使用，不確定前揭通訊監察譯文是否為 其與黃景源之通話云云，均為飾卸脫罪之詞，洵無足採。二、有關被告王福德、梁俊凱共同意圖營利，販賣海洛因部分㈠、訊據被告2人，固均坦承於98年1月7日22時許，在高雄市○ ○區○○路之「85度C」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價 格，購入重約37.5公克之海洛因毒品數包等情（見審訴卷第 74頁），然均矢口否認有何意圖營利而販入海洛因之犯行， 均辯稱：係與李福財、鄭俊榮共4人合資向「大頭」購買海 洛因，僅為供己施用云云（見審訴卷第73頁）。然查：１、本件警方於98年1月8日11時50分許，持搜索票在王福德上址 住處扣得海洛因41包，其中在B寢室查獲白色粉末23包（扣 押物品清單誤載為22包，亦據證人蔣志坤員警證述無訛，見 本院卷第303頁），在A寢室則扣有白色粉末18包，王福德、 梁俊凱於警詢時均坦認上情（見警卷第11、12、25頁），並 有搜索票、現場簡圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1份及毒品初步檢驗照片12張在卷可稽（見警 卷第6、41、61至94、67、70、75至100頁），又前揭白色粉 末經送鑑定，均含海洛因成分，其中23包（扣押物品目錄表 記載毛重合計129.6公克），送驗合計淨重116.00公克，空 包裝總重8.12公克，純度62.20%，純質淨重72.15公克，另 外之18包（扣押物品目錄表記載毛重合計25.3公克）送驗合 計淨重20.57公克，空包裝總重3.24公克，純度68.74%，純 質淨重14.14公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3 月23日調科壹字第09823009640號、調科壹字第09823009670 號鑑定書2份在卷可稽（見偵二卷第56至57頁），即在王福 德住處扣獲之海洛因合計淨重136.57公克，純質淨重則為86 .29公克（計算式：116.00公克＋20.57公克＝136.75公克； 72.15公克＋14.14公克＝86.29公克），應無疑義。２、又王福德於警詢時已坦承：查獲之毒品係於98年1月7日22時 許，在高雄市○○區○○路之「85度C」咖啡店，向「大頭 」以18萬元之價格，購入1包約37.5公克，即俗語1台之海洛
因等語（見警卷第15、17頁），另於本院審理時供稱：在住 處扣獲之毒品有部分係「大頭」積欠賭債45萬元，於本件為 警查獲前約1星期之某日，「大頭」交付據其稱約3兩之海洛 因相抵前述之45萬元賭債等語（見本院卷第56、367頁）， 梁俊凱於警詢時亦供稱：與王福德一起於98年1月7日22時許 ，至高雄市○○區○○路之「85度C」咖啡店，向「大頭」 購入扣案之海洛因毒品等語（見警卷第27頁），以王福德前 述之相抵賭債45萬元約3兩之海洛因，依法務部調查局蒐集 之毒品價格，3兩之海洛因依98年上半年大盤價格，1公斤平 均最低價355.81萬元，最高價為436.00萬元，換算3兩海洛 因之最低價為40.03萬元，最高價則為49.05萬元（1兩約為 0.00375公斤，3兩即為0.1125公斤，計算式：0.1125×355. 81≒40.03；0.1125×436.00＝49.05），此有國內主要毒品 買賣平均價格表1紙存卷可查（見本院卷第395-1頁），王福 德供稱以45萬元相抵3兩之海洛因，相當於大盤之價格，再 以其所供稱賭債相抵之約3兩海洛因與98年1月7日22時許向 「大頭」購買約1台（即1兩，約37.5公克）海洛因，合計約 重150公克（即約4兩，計算式：37.5公克×4＝150公克）， 而警方查獲之海洛因共41包，毛重合計154.9公克（計算式 ：129.6公克＋25.3公克＝154.9公克），扣除空包裝總重11