臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1001號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭和田
指定辯護人 樓嘉君律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字
第22245 號），本院判決如下：
主 文
鄭和田犯強制性交罪，貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、鄭和田因所有位於高雄縣梓官鄉（現已改制為高雄市○○區 ）住處（詳細地址詳卷，以下簡稱○○鄉住處），位於0000 -0000 （真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）住處對面，而 與甲女相識，甲女因自幼聽力受損而影響語言表達能力，但 尚未達心智缺陷之程度，2 人進而交往為男女朋友關係。鄭 和田嗣竟基於強制性交之犯意，各於98年6 月12日前2 、3 個月之某日、98年6 月12日前1 、2 個月之某日，分別在上 開住處2 樓、3 樓房間內，先脫下甲女衣褲後，親吻甲女嘴 巴、胸部及下體並撫摸甲女身體，甲女雖有推檔以示反抗， 鄭和田仍以打臉頰、掐脖子等強暴之方式，將性器插入甲女 性器而性交2 次得逞。嗣因甲女家屬發現鄭和田與甲女過從 甚密而察覺有異，經報警處理後，因而查知上情。二、案經甲女胞兄0000-0000A（真實姓名年籍詳卷）訴由前高雄 縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）
一、惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按「92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事 人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條 件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證 責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均 能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵 查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、 辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人
向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否 踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證 人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進 一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據 ，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號 判決意旨參照）。又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定 之具結，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務 而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據 能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷； 又未滿16歲及因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令 其具結，刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款、第2 款分別定 有明文。被告鄭和田及辯護人主張：甲女之偵訊筆錄未經具 結，且為向檢察官所為之陳述，無證據能力等語（本院審訴 卷第34頁第24行至第25行）。查證人即被害人甲女於98年6 月15日、98年6 月30日偵查中之供述，固未具結，惟甲女經 本院送心理諮商個案評估，發現甲女成長於被保護環境，推 估智力不高但未達智能不足，其在基本認知功能、理解及表 達低於一般人，幾乎達智能不足，但心理社會能力仍達一般 人水準等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防制中 心心理諮商個案評估紀錄表（本院訴字卷第38頁第14行至第 16行）在卷可稽，本院審酌甲女於國小僅就讀1 學期即肄業 （本院訴字卷第24頁第21行），且因其聽力受損而影響語言 表達能力，致平時較少與他人溝通、接觸，對外界資訊之接 收亦有不足，恐無法正確理解相關法律用語、法律效果之意 義，本院認甲女雖未達精神障礙、心智缺陷之程度（理由如 下述），然其應不解具結意義及效果，依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定，不得令其具結，且其未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，而被告鄭和田、辯護人亦未曾釋明 上開證述有何顯不可信之情況，況證人甲女於本院審理時到 庭，並以證人身分接受交互詰問，自已保障被告之詰問權。 是以，證人甲女於上開偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。
二、被告及辯護人主張告訴人0000-0000A於99年2 月23日之偵訊 陳述，無證據能力等語（本院訴字卷第104 頁第11行至第13 行）。按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑 定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文
規定。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定， 命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚， 而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項 、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、 第271 條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。準此，0000-0000A於99年 2 月23日以告訴人身分接受檢察官偵訊時所為未經具結之供 詞，被告、辯護人亦未曾釋明上開陳述有何顯不可信之情況 ，且經本院審酌為適當，揆諸上揭說明，自應認有證據能力 。
三、員警所製作之職務報告無證據能力：按司法警察（官）依刑 事訴訟法第230 條第3 項、第231 條第3 項固有「即時勘察 權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃 司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被 告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不 具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例 行性公務所製作之要件，自不適用同法第159 條之4 第1 款 傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身 分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對 詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最 高法院97年度台上字第1357號判決參照）。本件卷附由員警 所製作之職務報告（警卷第21頁），均為被告以外之人於審 判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有同法第159 條傳 聞法則之適用，且經被告及其辯護人於本院審理程序中否認 其證據能力（本院訴字卷第105 頁第3 行至第5 行），本院 審酌上開職務報告，係司法警察（官）單方面就現場所見、 所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，且 係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，亦無刑事訴 訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開職務報 告依法即無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之其 他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，除上開一 、二、三部分外，因被告、辯護人均同意有證據能力；檢察 官對傳聞證據部分，亦均表示無意見，未於言詞辯論終結前 聲明異議（本院審訴卷第34頁第26行；本院訴字卷第104 頁 至第107 頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法 取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認 均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有何強制性交之犯行，辯稱：與甲女是男女朋 友交往關係，確實曾與甲女發生2 次性交行為，惟係經過甲 女同意，沒有打甲女，甲女只是啞巴，並不是智能障礙，如 果曾打甲女，為何甲女會讓伊帶出去玩或去就醫等語。經查 ：
（一）被告與甲女曾為男女朋友關係，其分別於98年6 月12日前 2 、3 個月之某日、98年6 月12日前1 、2 個月之某日， 先脫下甲女衣褲後，親吻甲女嘴巴、胸部及下體並撫摸甲 女身體，將性器插入甲女性器而性交2 次，其中第1 次係 在上開○○鄉住處2 樓房間內等情，業經被告於本院審理 時坦白承認（本院訴字卷第70頁背面第21行至第26行、第 103 頁背面第18行至第20行）；核與證人即被害人甲女於 偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（詳下述）。至被 告雖辯稱：第2 次發生性交行為之地點，係在車上，並非 在○○鄉住處3 樓房間，當時係將車子停放在離上開住處 不遠之處等語。惟被告係在○○鄉住處3 樓房間內與甲女 發生性交行為之事實，業據甲女於本院審理中證述明確（ 詳後述）。且被告有意與甲女發生性交行為，雙方於性交 行為前，如係在住處，則在住處為之即可，又豈會另行開 車外出，並選擇離住處不遠之處為性交行為；如係自外欲 開車返回住處，當可返回住處為性交行為，衡情不致於離 家不遠之處為之。是被告所辯尚難採信。此外，並有高雄 市政府社會局家庭暴力及性侵害防制中心心理諮商個案評 估紀錄表（本院訴字卷第38頁至第40頁）在卷可稽。是被 告於上開時間，分別於梓官鄉住處2 樓、3 樓房間，與甲 女發生性交行為各1 次之事實，堪以認定。
（二）按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益
，性侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣（市）主管 機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及 其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗 傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律 服務等事項，並於第8 條、第14條規定一定人員於執行職 務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之 義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警 察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於 此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性， 本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在 場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者 外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師 及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害 人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工 作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專 業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、 審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同 其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過 之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳 述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員 針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應 或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、 心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背 景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑 定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法 定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據 。故於被害人證言補強欠缺之情形，對此法律明定之補強 證據即不能置而不問，否則不論為被告有罪或無罪之判決 ，均難謂無調查證據未盡及判決理由不備之違背法令（最 高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。本院考量 檢察官起訴事實提及甲女為瘖啞、多重殘障、身心障礙之 人，唯恐證人甲女於本院審理過程中，不能正確理解詰問 之意義及正確表達內心之意思，且為進一步深入瞭解證人 甲女之心智程度及背景，遂請鑑定證人即高雄市政府社會 局家庭暴力及性侵害防制中心鄭寶惠臨床心理師自100 年 4 月至6 月間，4 次與證人甲女進行長期諮商，與證人甲 女建立熟悉感與信賴關係，並提出上開心理諮商個案評估 紀錄表，證人甲女於本院審理經交互詰問時，鑑定證人陪 同在側，緩和甲女開庭之情緒，並擔任通譯之工作，順利 交互詰問程序之進行，嗣後鑑定證人並就與甲女諮商之過
程及觀察，到院接受交互詰問（詳下述），補強證人甲女 之證述，使調查證據之程序更加完備。
（三）關於甲女與被告相處之過程及遭被告強制性交之經過，甲 女在胞兄0000-0000A及兄嫂0000-0000B陪同下，於98年6 月15日偵訊中證稱（甲女均以動作比劃方式回答）：被告 曾將手伸進伊衣服、脫伊褲子，曾表達反對，曾與被告發 生4 天關係。被告曾開車載伊，送伊戒指、手環及金錢等 語（他字卷第5 頁至第6 頁）。另於98年6 月30日偵訊中 證稱（甲女均以動作比劃方式回答）：曾與被告發生2 次 關係，日期是6 月12日、6 月14日（檢察官提示日曆甲女 指出），過程中被告曾打伊（比臉部位置），曾反抗，（ 檢察官請手語老師模擬被告是否是用強暴方式，甲女點頭 並抓住手語老師的手）、（檢察官比被告與妳發生性關係 有無拿錢給妳？甲女搖頭）、（檢察官比床後拿日曆給甲 女指出日期，甲女指出10日去汽車旅館、11日指床、12日 指汽車旅館）、（檢察官比第1 次跟妳發生關係有無打妳 ？甲女表示有親嘴、親胸部，甲女脫掉娃娃褲子，男娃娃 生殖器插入女娃娃生殖器，並脫光衣服，男娃娃手部壓住 女娃娃肩膀及手部，並比自己的手被壓住）等語（他字卷 第11頁至第12頁）。其於本院審理中證稱（以下由鄭寶惠 臨床心理師擔任通譯）：被告曾帶伊出去玩、看醫生、去 汽車旅館，買項鍊、手環、手錶、褲子、衣服給伊，曾牽 伊手、親嘴巴。曾去過被告家，幫被告整理房子。與被告 在一起時，曾吵過架，被告曾拉伊、打伊臉頰（甲女比二 ），騎機車出去玩時，被告打伊頭。在伊家、被告家及汽 車旅館時，被告打伊臉頰左右連續各1 次，當時被告叫伊 脫衣服，自己脫衣服（甲女比出脫衣服動作），被告也幫 忙脫，被告衣褲也脫掉了，被告親伊嘴巴、胸部、下體， 撫摸伊身體，之後就發生性行為，當時曾摸被告身體，親 被告嘴巴、胸部、下體，在性交行為前後，曾用力推開被 告很多次，被告就打伊巴掌，並拉伊到樓上。（檢察官問 ：被告與你在被告家中發生的性行為次數為何？甲女手先 比「二」，後通譯表示是否有超過三次，甲女有點頭，通 譯表示「兩次」很確定，但是「三次」很遲疑）。喜歡被 告，但是後來不喜歡（通譯表示沒有辦法瞭解甲女情感的 轉變，也不知道原因）。（審判長問：妳是否知道何謂「 性行為」？通譯以手語比出「性行為」，並詢問甲女是否 知道，甲女點頭）、（審判長問：妳是否願意與被告發生 性行為？甲女點頭，通譯表示甲女回答時眼神有點不確定 、有點漂浮、遲疑，但是應該不是不好意思）（審判長問
：當妳與被告發生性行為時，你是否同意？甲女點頭）、 （審判長問：妳是否是因為怕被被告打，才與被告發生性 行為？因為被告掐伊脖子（甲女比出「掐脖子」動作）， 怕沒有與被告發生性行為會被打等語（本院訴字卷第71頁 背面至第74頁背面）。本院審酌：①證人甲女自陳曾與被 告一同出遊，被告亦曾買東西相贈，也喜歡被告，與被告 上開辯稱有相符之處，可見證人甲女與被告間之感情應不 差，應無故意誣陷被告之可能。③證人甲女雖於訊問是否 願意與被告發生性行為時，點頭反應，但通譯表示甲女回 答時眼神有點不確定、有點漂浮、遲疑，是證人甲女是否 真願意與被告發生性行為，尚無法得知其真意，故難為被 告有利之認定。②參以鑑定證人即鄭寶惠臨床心理師於本 院審理時證稱：甲女曾表示剛開始確實是喜歡被告，但之 後不知道什麼問題，伊無法確定甲女之後是否喜歡被告， 每次評估過程中提到被告，甲女就會很激動，就會比被告 已經被車子撞死的手勢，表達的時候神情是激動、憤怒的 。甲女最後表示被告沒有問她，就做出性行為，而且曾打 甲女嘴巴並告知不能說出去，當時甲女也用手拍心臟，表 示不安、怕怕的，甲女後來也有承認被告曾威脅及利誘她 。甲女出庭作證時，曾表示被告曾打她嘴巴，當天甲女做 了比之前評估時更多的陳述及動作，作證當天甲女更能講 出事件發生的經過以及她個人的情緒、想法及感受。甲女 家屬並沒有給她很大的限制，但家屬會約束她，因為甲女 會到處亂走，但這是家屬對甲女的關懷。晤談過程中避免 去暗示甲女，需要做驗證，讓甲女正確理解意思，與甲女 溝通，大概可以理解到七成，若反應不是甲女的想法，甲 女會停頓或有困惑反應，就會再重新溝通，或以其他方式 溝通。甲女家屬在家族訪談時，並未對被告用詛咒方式描 述，未對被告做人身攻擊的陳述，只是表達不滿而已等語 （本院訴字卷第90頁第10行至第12行、第25行至背面第11 行、第91頁背面第13行至第16行、倒數第3 行至第92頁第 2 行、第93頁第3 行至第8 行）。是在證人甲女之個性閉 塞、固執，聽力受損而影響語言表達能力之下（均參下述 ），若非多次接觸、相處，證人甲女應不至於表示喜歡被 告，在如此好感之下，如被告未曾對證人甲女打臉頰、掐 脖子，以強迫為性交行為，證人甲女應不會表示不喜歡被 告，比出被告已被車子撞死之手勢，甚至神情激動、憤怒 。而家屬僅表達不滿，未在鑑定證人諮商及本院審理過程 中引導、干擾證人甲女之回答，證人甲女於本院審理中卻 更明確表達：怕沒有與被告發生性行為會被打等語，可見
甲女之證詞應無誇張、遭誤導之嫌。從而，由具備專業學 識及經驗之鑑定證人對證人甲女歷經多次之諮商輔導結果 ，嚴謹確認證人甲女之意思，研判證人甲女所言前揭遭受 被告強制性交之經過，確非出於妄想、幻覺、幻聽，其思 考流程簡單，但未脫離現實（詳下述），在鑑定證人證詞 之補強下，自堪信證人甲女前揭指證被告係在違反其意願 下對其強制性交之情，應非虛言，足可採信。此外，證人 甲女對與被告為性交行為之時間、次數、地點之證述，雖 有不一致，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為 不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面 ，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院著有74年台上字第 1599號判例意旨足資參照）。衡以本件甲女受性侵害後之 驚恐與害怕，則其事後所為之陳述，依其身體狀況、智識 、記憶力及表達能力而言，必係片段不連續；且在偵查中 ，通譯未事先與證人甲女溝通、建立信賴關係，以充分瞭 解證人甲女之想法下，甲女無法充分就遭被告性侵之詳細 時間、次數及地點等細節部分，鉅細靡遺歷歷詳述，此亦 與經驗法則無悖。惟甲女既已就被告確曾對其打臉頰、掐 脖子，在推開被告下，被告仍將其拉上樓為強制性交行為 之基本事實，具體明確指訴，雖其就上開關於詳細日期、 次數等細節部分之陳述，偶有出入或歧異，仍無礙於本院 之認定，自無從僅因甲女於細節所陳不一，予以全然不予 採信而遽為有利於被告之認定。至證人甲女經送慈惠醫院 施以精神鑑定，鑑定意見認因未觀察到緊張、焦慮或驚慌 之情緒，故推估證人甲女無逃避反應或係創傷症狀，固有 該鑑定報告書在卷可參【本院訴字卷第25頁背面之心理測 驗（3 ）部分】。惟因該鑑定書載明：甲女聽障無法自述 交往異性經驗，亦無法表達其在本案件與加害人認識即遭 性侵害之過程，故未能得知甲女個人想法（本院訴字卷第 24頁背面3 之第1 行以下）；甲女會談初期時，個案意識 清楚，情緒焦慮，由手語翻譯協助表達，仍難以切題應答 ，常出現傻笑，跟著手語員的手語做動作，理解力與表達 能力均不佳等語（本院訴字卷第25頁八之第1 行以下）。 準此，因證人甲女從事精神鑑定時，表達能力不佳，無法 切題應答，鑑定人員無法得知證人甲女之個人想法，是鑑 定機關在欠缺證人甲女之個人意見下，推估證人甲女未有
逃避反應或是創傷反應，即嫌速斷，尚難為被告有利之認 定。
（四）按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安 等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況 亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快 、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變 化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待 證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者 對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否 下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊 機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號， 而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客 觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不 穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但 非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事 實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無 證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單 位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局 或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢 查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢 查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： (1) 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受 測者不必要之壓力。(2) 測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗。(3) 測謊儀器品質良好且運作正常。(4) 受測 人身心及意識狀態正常。(5) 測謊環境良好，無不當之外 力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書 當然有證據能力（最高法院100 年度台上字第2126號判決 意旨參照）；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價 值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟 法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自 由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背 經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性 或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情 緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當 之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實 之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測 者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積 極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之
認定；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經 過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或 檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定 ，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書之內 容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢 查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將 鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書 僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要 件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實 施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件 之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本件經 檢察官徵得被告之同意，囑託內政部警政署刑事警察局進 行測謊鑑定，被告於99年2 月9 日接受測謊，測謊鑑定過 程，業經被告簽署儀器測試具結書，亦對其身心狀況做過 調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包 含檢測方法）之內容，此外，被告於鑑定過程中，身體外 觀反應正常，意識清醒，言語對談中能說明相關案情及疑 點，未有答非所問或語無倫次之情形，其稱鑑定過程中身 體及精神況正常良好，測謊儀器運作情形亦屬正常，而施 測者亦具有專業資格證明，有內政部警政署刑事警察局99 年3 月9 日刑鑑字第0990031646號鑑定書及附件資料在卷 可稽（見偵卷第35頁至第61頁），依上開說明，本件測謊 鑑定書應具有證據能力。測謊人員以熟悉測試法、區域比 對法對被告實施測謊，被告針對「你有用性器官插入甲女 的下體嗎？」、「有關本案，你有用性器官插入被害人下 體嗎？」、「你有動手打她嗎？」之問題回答「沒有」時 ，呈情緒波動之不實反應，經研判有說謊之情，有上開鑑 定書在卷可稽（見偵卷第35頁至第61頁）。被告及辯護人 雖辯稱：被告容易緊張，因此測謊結果不正確等語。但測 謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產 生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象， 而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變 化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、 大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，常不易由 肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器紀錄受測者對各個質問所產生細微之生 理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相， 並判定其供述是否真實；測謊儀器本身並不能直接對受測 者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學 識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。本件測謊鑑
定人陳逸明為適格之鑑定人員，有測謊鑑定人資歷表在卷 可參（偵卷第40頁），鑑定過程為於當日上午9 時10分至 11時47分進行測前晤談，被告於測前會談即否認以性器官 插入甲女下體，也沒有動手毆打甲女；又經Polygraph 儀 器以熟悉測試法（The Acquaintance Test ，ACT ），先 檢測被告之圖譜生理反應，情形正常，且讓被告熟悉測試 流程，是被告於施測前，已完全了解將被施測之問題及其 流程，經其生理反應亦經檢測正常。其後於上午11時47分 至12時25分，方以區域比對法（The Zone Comparison Technique ，ZCT ）進行儀器測試，於中午12時25分至13 時51分間，則為測後晤談等情，有測謊鑑定資料表、說明 書可參（偵字卷第36頁至第37頁），上開方法已排除被告 心情緊張因素對鑑定結果之影響，被告及辯護人此部分之 辯解，無足為採，亦足徵本件測謊有其參考性，自可作為 本件有罪判決之參考，是依上開測謊報告，益徵甲女陳述 遭到被告強制性交之情，可以採信。
（五）前高雄縣政府警察局岡山分局員警，將被害人甲女於98年 6 月12日在新惠生診所採集之疑似性侵害案件證物（被害 人之陰道棉棒、陰道抹片、被害人肛門棉棒、肛門抹片、 口腔抹片、被害人唾液、被害人內褲），送交內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，以顯微鏡檢視未發現精子細胞， 以酸性磷酸酵素法檢測，呈陰性反應，固有該局98年8 月 27日刑醫字第0980105220號鑑驗書在卷可稽（偵卷第6 頁 ）。然被告對證人甲女為強制性交之日期，係於98年6 月 12日前2 、3 個月之某日、98年6 月12日前1 、2 個月之 某日，則證人甲女於同年6 月12日至醫院所為之採樣，至 少已相隔1 、2 個月以上，未檢出被告之精子細胞，亦與 經驗法則無違，即難以此資為被告有利之認定。（六）至被告及辯護人辯稱：被告案發前後曾帶證人甲女就醫， 若被告曾對證人甲女強制性交，甲女應不會跟被告去醫院 看診等語。經調閱病歷紀錄，證人甲女曾於98年6 月12日 及99年1 月21日至○○○醫院就診；證人甲女曾於98年6 月9 日至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（ 以下簡稱高醫醫院）就診等情，有○○○醫院100 年9 月 15 日 岡劉醫字第1000906 號函及所附病歷資料、高醫醫 院98年11月24日高醫附行字第0980004193號在卷可查（本 院訴字卷第65頁至第68頁，偵卷第8 頁至第10頁）。縱被 告於上開時間曾陪同甲女至上開醫院就診，若被告確於上 開認定時間對證人甲女為強制性交，證人甲女因而對被告 產生不喜歡之情緒，但在證人甲女係單身，個性閉塞，少
與陌生人接觸之情形下，被告於強制性交1 、2 個月後， 仍持續對之關心，欲維持男女交往關係，在證人甲女身體 不適之下，若接受被告之好意，一同就醫，尚非不可能， 是被告及辯護人上開質疑，尚非必然。
（七）刑法第222 條第3 款所定對精神、身體障礙或其他心智缺 陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心 障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為 性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此 類身心障礙者之性自主決定權。但此指對之為性交之行為 人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心 障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人之 外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷 程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者， 乃屬同法第225 條第1 項所定之乘機性交罪範疇，二者尚 有不同。申言之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決 定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪； 未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般正 常之人，既乏類似同法第227 條第1 項對於未滿14歲之人 為性交，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸同 法第1條 揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地； 如根本不能或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進行 性交，無合意可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪。 至被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準；持有 政府依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但 仍應依行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方 式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判 斷，並於判決理由內說明，始足昭折服（最高法院99年度 台上字第3393號判決參照）。本院為瞭解證人甲女對性知 識之概念及態度如何？有無性自主之決定能力？委請財團 法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（以下簡稱慈 惠醫院）對甲女進行精神鑑定，鑑定結果為：「甲女先天 聾啞，智力發展只有中度智能不足之程度，加上缺乏適當 之教育，一般常識判斷能力低下，僅能維持基本生活能力 ，雖然甲女有性別概念，對於性行為也有概念，但是缺乏 對於性行為自主決定之能力，甲女無避孕概念、無法理解 性行為對於自身健康之正面和反面的影響，包括未婚懷孕 、性病等傷害，更遑論性行為與親密感和愛情之關係，甲 女智能只有大約小學二年級的發展程度，長期在家人過度 保護之下生活，缺乏社會化，應變能力有限，容易受物質
與金錢之誘惑，加上成人生物性性生理趨力的影響，和親 密感的需求，甲女在他人利誘威脅之下缺乏抗拒與他人發 生性行為的能力」等情，有慈惠醫院精神鑑定報告書在卷 可佐（本院訴字卷第26頁）。該鑑定報告認為甲女雖有性 別、性行為之概念，但缺乏對於性行為自主決定之能力， 且甲女先天聾啞，智力發展只有中度智能不足之程度，似 乎已達不知或不能抗拒他人性侵害之程度。惟因該鑑定意 見書欠缺證人甲女之個人意見資料，已如前述，能否正確 認定證人甲女是否欠缺對於性行為自主決定能力，已有可 疑。再者，依上開心理諮商個案評估紀錄表內容顯示：「 甲女語言方面，受限於聽損而影響理解，可說出常用單詞 ，但表達完整的、複雜的句子有困難，可用嘴型、手勢、 動作及筆談進行溝通，少主動性語言。思考方面，思考流 程無明顯鍊損，內容簡單，未發現有任何妄想形式。知覺 方面：聽力缺損，視力正常、無幻覺存在。智能方面：由 於溝通方式不足，加上甲女閉塞特質，在建立關係上需要 相當時間，加以表達多為被動且內容簡短，容易讓人誤認 為智能不足者。但與其互動後，發現她相當懂得人情世故 且反應合乎常情，對事情的理解、情緒反應、表達及應對 上皆屬合理，且甲女成長於被保護環境，推估智力不高但