臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第995號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾誠一
指定辯護人 程高雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第16961 號），本院判決如下：
主 文
曾誠一販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、曾誠一前於民國97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度 審訴字第5224號及98年度審訴字第244 號分別判處有期徒刑 9 月及7 月確定，並經本院裁定應執行有期徒刑1 年2 月確 定，於99年5 月31日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明 知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於100 年5 月28日上午9 時20分 許，在其位於高雄市○○區○○街251 巷5 弄17號之住處， 以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣數量不詳之第一級毒 品海洛因1 包予鮑忠華，而藉此以牟利。嗣警方接獲鮑忠華 之檢舉，於100 年5 月31日晚上7 時40分許，由鮑忠華佯裝 與曾誠一交易毒品，並約定在曾誠一之友人蘇得璋位於高雄 市○○區○○街23巷3 號之租屋處進行交易，鮑忠華隨即偕 同警方前往上開地點，並經曾誠一、蘇得璋同意後，在上開 處所實施搜索，而當場扣得曾誠一所有之第一級毒品海洛英 1 包（檢驗前淨重0.091 公克，檢驗後淨重0.082 公克）， 始循線查悉上情（曾誠一所涉持有及施用第一級毒品海洛因 罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）。
二、案經高雄市政府鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人鮑忠華於 100 年5 月31日警詢時之供述，對於被告曾誠一而言，具有 被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法 提示予以調查，被告及辯護人對此均表示無證據能力（見本
院審訴卷第25頁反面），且證人鮑忠華於上開警詢時供述： 被告販賣第一級毒品海洛因給鮑忠華之時間係100 年5 月28 日上午9 時20分許等語，而於本院審理時證述：購買毒品時 間係於100 年5 月30日等情（見本院訴字卷第36頁），經核 其於警詢時之證述與審判中之證述互不相符。然參酌證人鮑 忠華於警詢時之證詞，距離案發時間僅有3 日，時間較為較 近，記憶亦較為清晰，且當時其未直接或間接與被告接觸， 較無受外力干擾之情形，是其警詢時之證詞應較符合事實； 另參以警員於詢問證人鮑忠華之際，亦有依法全程錄音，並 無不法取供，是其於上開警詢中之陳述內容，相較於其在本 院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟 法第159 條之2 之規定，應得作為證據使用。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。查本件證人鮑忠華於偵查中經具結之供述， 具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本 院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本院 審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況 ，自應適宜為本案之證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開特別具證據能力 之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固 有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證 據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，被告 及辯護人表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第25頁反面 ），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證 據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告曾誠一矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：伊沒有販賣第一級毒品海洛因給鮑忠華，案發當時是鮑忠 華拿500 元給伊，說要請伊施用毒品，叫伊去買，伊後來買 不到毒品，本件係因伊向鮑忠華之妻白美雲催討欠款4,000 元，而發生爭執，白美雲才叫鮑忠華報警抓伊，顯係白美雲 挾怨報復云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人鮑忠華於警詢時證述：伊第1 次約 於100 年5 月28日上午9 時20分許，第2 次約於100 年5 月 29日下午6 時30分許，2 次都在高雄市○○區○○街251 巷 5 弄17號前，向被告曾誠一各購買1 小包500 元的海洛因毒 品。第2 次與被告談好要購買1 小包500 元的海洛因毒品， 尚未買賣完成，警方就來臨檢，伊都直接到被告上開新興街 住處找被告，一手交錢一手交貨，被告把海洛因毒品裝在捲 曲成筒狀夾鏈袋中，再以膠帶黏著，被告年約65至70歲間， 自髮，禿頭，身材矮胖，騎乘1 台英文字母不詳，阿拉伯數 字005 號重機車，伊與被告沒有仇恨或財務糾紛，因伊想戒 掉吸毒，所以決定舉發被告等語明確（見警卷第8 頁反面、 第9 頁）；另於偵查中亦證述：伊跟被告買毒品3 次，第1 次，伊前住被告上開新興街住處，伊就給被告500 元，被告 拿1 小包海洛因給伊，伊不清楚那包毒品有多重。第2 次， 伊也是直接到被告上開新興街住處，伊才剛進被告住處，警 察就敲門，開門後警察就帶伊回警局驗尿，所以這1 次沒有 交易成功，伊錢還未拿出來，被告也還沒拿毒品，伊一進門 ，警察就敲門了，警察講說是伊太太通報的。第3 次是100 年5 月31日晚上6 時許，伊去警局報案，伊與警察就研究要 如何逮捕被告，這一次不是真的要跟被告拿毒品，警察佈署 好之後，伊就用0000000000這支門號打電話給被告，說要跟 被告買1 萬元，被告就跟伊約在華王飯店對面的巷口見面， 伊與被告見面後，伊在數錢的同時，被告準備拿毒品出來時 ，警察就衝上來了，後來警察就叫伊先走，警察好像有在被 告身上扣到毒品，後來就把被告帶回被告家去，前2 次伊都 是直接到被告家裡面拜訪，沒有事先聯絡，伊都是到被告家 裡後，才跟被告說要買多少量及多少價格，伊跟被告買毒品 有交易成功的只有1 次而已，伊與被告沒有金錢或其他糾紛 ，伊與被告不熟，伊也不曉得被告毒品是跟誰買的，交易時 都是被告問伊要買多少錢，伊沒有跟被告合資購買過毒品等 語綦詳（見偵卷第33、34頁）。本院質諸證人鮑忠華上開證 述內容，相互勾稽一致，且參核相符，而就其於100 年5 月 28日上午9 時20分許，向被告購買海洛因之時間、地點、手 段、數量、價錢等關於本件被告販賣第一級毒品案件之重要 情節，均能詳細加以描述，另就其於同年月29日欲與被告交 易毒品前即被查獲等事實，亦能清楚交代，苟非真有其事， 焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之陳述？再佐以證人鮑忠 華與被告並無嫌隙，亦據證人鮑忠華供述如上，可知其應無 故意杜撰誣陷被告之動機，其上開證述內容應為可採。此外 ，參以被告曾誠一於警詢時亦供承：於100 年5 月28日上午
9 時20分許，在高雄市○○區○○街25巷5 弄17號前，是鮑 忠華拿錢來，與伊共同出資，由伊去買毒品，2 人共同注射 ，第2 次100 年5 月29日下午6 時30分許，在高雄市○○區 ○○街251 巷5 弄17號前，是鮑忠華拿500 元來，要與伊共 同出資，尚未談好，警方就來臨檢等語明確（見警卷第4 頁 ）；而於偵查中亦供承：（檢察官問：鮑忠華之前有說過， 他在100 年5 月28日上午9 點及100 年5 月29日晚上6 時許 ，分別向你購買了500 元的海洛因各1 小包，並且他明確指 證你是禿頭白頭髮，並且騎了一台阿拉伯數字為005 的機車 ，為何他這樣說？）因為鮑忠華在養老院那邊，所以知道伊 的事情，事實上是鮑忠華拿500 元跟伊共同出資去買，不是 他跟伊買的，鮑忠華確實在100 年5 月28日拿1 小包海洛因 ，是伊與鮑忠華共同出資合買的等情歷歷（見偵卷第24頁） ；另於本院羈押訊問時亦坦承：伊是跟鮑忠華合資購買毒品 ，因為鮑忠華不知道要去哪裡買毒品，伊知道要去哪裡買， 由鮑忠華出500 元，伊出500 元，總共1,000 元去買毒品， 鮑忠華拿錢給伊，叫伊去買，等毒品買回來之後，他叫伊再 聯絡他等情甚詳（見本院聲羈卷第4 、5 頁），相互比對被 告曾誠一上開供述內容，可知被告均有坦承：伊於100 年5 月28日上午9 時20分許，確有交付毒品海洛因予證人鮑忠華 ，並由鮑忠華交付500 元予伊之事實，並佐以施用、持有及 轉讓第一級毒品係屬犯罪行為，而販賣第一級毒品更屬重罪 ，若被告苟無於上開時、地交付第一級毒品海洛因予鮑忠華 ，並向鮑忠華收取500 元之行為，其根本無須故意杜撰上開 情詞，導致其自己因而有遭受刑事訴追之可能，亦可知被告 上開內容應為可認，而再與證人鮑忠華上開證述內容相互勾 稽比對，益徵被告確有於上開時、地，以500 元之代價販賣 第一級毒品海洛因1 包予鮑忠華，至為灼然。
㈡另訊據證人即鮑忠華之妻白美雲於本院審理時證稱：伊跟伊 先生鮑忠華在同一家護理之家上班，被告母親是伊在照顧， 被告也會來護理之家，會去一樓與鮑忠華抽煙，後來被告一 直找鮑忠華，後來又說要請鮑忠華喝酒，100 年5 月25日、 26日左右，鮑忠華向伊要500 元，伊問拿錢做什麼，但鮑忠 華不說，爭執到最後，伊就拿500 元給鮑忠華，那時候伊覺 得鮑忠華怪怪的，又常常與被告講話，後來，伊問鮑忠華拿 500 元做什麼，鮑忠華說要向被告即「一哥」買東西，伊問 買什麼東西，鮑忠華說是買毒品海洛因，伊怕鮑忠華會越陷 越深，後來鮑忠華向伊要錢，要錢之前有向伊承認又有去買 1 次毒品，伊認為毒品碰過1 次，就會再碰第2 次，所以伊 於100 年5 月31日，與伊的弟弟及鮑忠華一起去建國四路派
出所報案，警察問伊說是誰販毒，伊說是「一哥」，警察就 說是「三川仔」，警察說他們都知道這個人；鮑忠華於 100 年5 月29日去被告家要去買海洛因，伊所知的是還沒有買到 ，就被警察盤查，伊的電話是0000000000號，鮑忠華於100 年5 月28日有向伊要500 元，那天晚上，伊一直逼問鮑忠華 ，鮑忠華有告訴伊說他去找被告，鮑忠華是在100 年5 月29 日被臨檢，鮑忠華告訴伊買到毒品就是臨檢的前1 天，伊以 前有看鮑忠華施用毒品後產生的反應，伊於100 年5 月28日 覺得鮑忠華精神狀況怪怪的，但在身上又聞不到酒味，伊所 謂的怪怪的，與鮑忠華之前施用毒品的反應相同等語屬實（ 見本院審訴卷第111 頁至第113 頁反面），證人白美雲已就 鮑忠華於100 年5 月28日向被告曾誠一購買500 元之海洛因 ，並於施用海洛因後，產生施用毒品之反應等事實，均能清 楚描述，並就鮑忠華購買毒品之金錢來源亦能明白指述，而 與證人鮑忠華上開證述內容相互印證屬實，亦可證被告確有 於上開時、地販賣500 元之海洛因予鮑忠華，昭然若揭。 ㈢又本案之查獲經過，亦據證人即本件查獲員警黃啟瑞於本院 審理時證述：伊有參與查獲被告被訴的本件販毒案，第1 次 是100 年5 月29日，伊等在鹽埕分局建國四路派出所經常接 獲報案，說在被告位於高雄市○○區○○街251 巷5 弄17號 的住家有販賣毒品，伊等就去現場巡邏，就看到被告、鮑忠 華在現場，伊等就上前盤查他們的身分，發現2 人都有毒品 前科，這次沒有當場查獲到他們2 人有交易毒品行為，但隔 1 、2 天，鮑忠華於100 年5 月31日下午，到派出所承認有 注射過毒品1 次，他的毒品是向被告買的，第1 次交易毒品 時間是100 年5 月28日上午9 時20分，那次鮑忠華說他於10 時多拿回家裡注射的，第2 次就是100 年5 月29日下午6 時 30分，但是沒有交易成功，根據鮑忠華的指認，被告就是販 賣毒品給他的人，伊等請鮑忠華敘述向被告購買的毒品、時 間、次數、數量、金額、重量，當日晚上被告打電話給鮑忠 華，叫鮑忠華到高雄市○○區○○街23巷3 號之套房拿毒品 ，所以鮑忠華就請伊等與其一起去等語明確（見本院訴字卷 第106 頁反面至第109 頁反面、第131 頁反面至第133 頁） ，並有高雄市政府警察局鹽埕分局100 年5 月31日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書各2 份、查獲照片 2 張、鮑忠華指認被告曾誠一照片1 張在卷可稽（見警卷第 16至18、20至22、28、29、34頁）。據上，可知本案之查獲 過程應為：警員黃啟瑞接獲情資，於100 年5 月29日下午6 時30分許，前往被告上開新興街住處巡邏，並盤查被告與鮑 忠華之身分，然未當場查獲被告與鮑忠華有任何毒品交易行
為（此即鮑忠華所稱第2 次向被告購毒），嗣鮑忠華於100 年5 月31日下午，偕同其妻白美雲前往鹽埕分局建國四路派 出所報案，且坦承其於100 年5 月28日上午9 時20分許，向 被告購買500 元之海洛因1 包（此即鮑忠華所稱第1 次向被 告購毒），並佯與被告交易毒品，而偕同警方於100 年5 月 31日晚上7 時30分許，前往其與被告約定之交易地點，而在 被告之友人蘇得璋上開大成街租屋處，查獲被告持有 本件扣案之毒品海洛因1 包（此即鮑忠華所稱第3 次向被告 購毒）。而本案上開查獲過程，經查亦均與證人鮑忠華、白 美雲上開證述向被告購買毒品等情節參核相符，足認證人鮑 忠華、白美雲上開證述內容均與事實相符，而堪採認，益徵 本件被告確有於上開時、地，販賣500 元海洛因予鮑忠華， 彰彰甚明。
㈣至被告曾誠一雖以上開情詞置辯。惟查，持有第一級毒品係 犯罪行為，而為他人購買海洛因，亦有可能涉犯轉讓第一級 毒品罪嫌，甚至可能被誤認係販賣第一級毒品，致罹重典， 一般正常智識之人應能知悉上情，而不會任意無償為他人購 買毒品，而證人鮑忠華係因在護理之家照護被告之母親，才 認識被告等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴 字卷第137 頁反面），可見被告素昔與鮑忠華並非交情深厚 之朋友，則被告既係智慮正常之成年人，且其與鮑忠華既非 熟識，亦非過命之交，苟若無利可圖，被告又豈有可能甘冒 遭受查緝，而罹重典之風險，輕易為並非熟識之鮑忠華購買 第一級毒品海洛因？是其所辯實與常情有違。再參以被告下 列各次供述：⑴於警詢、偵查（100 年6 月1 日）及本院羈 押訊問時均供稱：100 年5 月28日是鮑忠華拿500 元，跟伊 共同出資去買海洛因等情（見警卷第4 頁、偵卷第24頁，本 院聲羈卷第4、5頁）；⑵嗣於100 年6 月23日偵查時翻異前 詞稱：鮑忠華沒有先給伊錢，要伊先代墊，說之後領錢才還 伊，但500 元到現在還沒有給伊，這一次說起來，也算伊請 他的云云（見偵卷第39頁）；⑶而於本院準備程序又改稱： 伊當時確實有與鮑忠華一起合資買毒品，但是伊買得毒品之 後，因為鮑忠華沒有錢給伊，所以伊沒有把毒品交給他云云 （見本院審訴卷第25頁）；⑷復於100 年11月23日本院審判 程序中改稱：100 年5 月28日上午9 時許，伊沒有在新興街 住處與鮑忠華見面，當時伊騎腳踏車去西子灣運動云云（見 本院訴字卷第137 頁）；⑸在同一次審判程序中再改稱：鮑 忠華拿500 元給伊，說要請伊施用毒品，叫伊去買，伊後來 買不到毒品云云（見本院訴字卷第137 頁反面、第138 頁） 。由此可知，被告就其有無於100 年5 月28日上午9 時20分
許，販賣500 元之海洛因予鮑忠華等事實，前後共有5 種截 然不同之說法，且均互相矛盾，顯見被告上開所辯，均係臨 訟卸責之詞，不足採信。另被告雖又辯稱：本件係因伊向鮑 忠華之妻白美雲催討欠款4,000 元，而發生爭執，白美雲才 叫鮑忠華報警抓伊，顯係白美雲挾怨報復云云，然未能提出 任何證據以證實其說法，已非可採；且依被告所述，白美雲 之欠款僅有4,000 元，依常理，白美雲、鮑忠華應無僅為抵 賴區區4,000 元之欠款，而甘冒依刑法第169 條第1 項誣告 罪規定，遭處7 年以下有期徒刑之風險，益徵被告上開辯詞 ，要與常情不符，洵無可採。
㈤另辯護人雖為被告辯稱：依證人白美雲證述，門號00000000 00號為鮑忠華所使用，然從卷內通聯紀錄顯示，100 年5 月 28日上午9 時28分，鮑忠華以該門號與門號0000000000號通 話達356 秒，通話基地台是在高雄市苓雅區○○○路，顯示 鮑忠華人在中正二路附近，故當天上午9 時28分鮑忠華人不 在鹽埕區云云（見本院訴字卷第138 頁）。然訊據白美雲於 本院審理時證稱：門號0000000000號是伊的，平常都是伊在 使用，門號0000000000號是伊的先生鮑忠華現在使用的電話 ，100 年5 月28日上午9 時28分之通話，是伊與鮑忠華之通 聯等語明確（見本院訴字卷第114 頁正、反面、第115 頁） ，且佐以卷附之門號0000000000號之通聯記錄（見本院訴字 卷第94頁），可知鮑忠華於100 年5 月28日上午9 時28分許 ，以門號0000000000號撥打白美雲所持用之門號0000000000 號，通聯時間為356 秒，門號0000000000號發話的基地台位 於高雄市苓雅區○○○路22號12樓頂，嗣鮑忠華於同日上午 9 時44分許，再以相同方法聯絡白美雲，門號0000000000號 發話的基地台係位於高雄市鹽埕區○○○路287 號9 樓。則 以上述，假設鮑忠華於該日上午9 時28分許，與白美雲通聯 356 秒（約6 分鐘）後，立即從苓雅區○○○路22號附近之 發話地，前往鹽埕區○○○路287 號附近之發話地，路程約 僅需時10分鐘左右（即44分-28 分-6分＝10分，此計算方式 尚不包含鮑忠華通話結束後，滯留在中正2 路附近發話地之 時間），若以此計算，由該日上午9 時28分許往前推算10分 鐘，假設鮑忠華於該日上午9 時18分許，自鹽埕區○○○路 287 號附近之發話地出發，即可於該日上午9 時28分許，到 達苓雅區○○○路22號附近之發話地。是以上述，鮑忠華仍 可能於100 年5 月28日上午9 時20分左右，出現在高雄市鹽 埕區向被告購買海洛因，是辯護人以：當天上午9 時28分鮑 忠華人不在鹽埕區云云，認為鮑忠華於100 年5 月28日上午 9 時20分許，不可能在被告上開鹽埕區○○街住處向被告購
買海洛因，並非可採。
㈥另證人鮑忠華雖於100 年10月12日本院審理時改口證稱：伊 總共向被告買2 次毒品，第1 次是100 年5 月28日，地點就 在被告上開新興街住處，伊剛到時警察就到了，所以交易沒 有成功，第2 次才交易成功，時間是100 年5 月30日云云（ 見本院訴字卷第31頁反面），而否認其於100 年5 月28日有 與被告交易毒品海洛因成功云云，然與上開調查證據結果所 顯示之本案查獲經過不符，已堪存疑，且經證人黃啟瑞於本 院審理時證述：鮑忠華於審判時證述「100 年5 月31日，是 我跟我太太一起去建國四路派出所報案，受理的是警官黃啟 瑞，100 年5 月28日是第2 次，前後向被告購買2 次，第1 次沒有成功，第2 次有成功，第3 次是去抓人」等語，應該 是鮑忠華記錯了，伊等不知道100 年5 月28日那次交易，10 0 年5 月29日鮑忠華在被告那裡被伊等盤查，所以鮑忠華與 被告不可能交易毒品成功，鮑忠華是事後才告訴伊等說他前 一天即100 年5 月28日上午9 時20分，有向被告購買海洛因 1 包交易成功，那次就是鮑忠華說他於10時多拿回家裡注射 的等語屬實（見本院訴字卷第132 頁反面、第133 頁），可 知警方在鮑忠華於100 年5 月31日報案前，根本不知鮑忠華 有於100 年5 月28日上午9 時20分許，向被告購買海洛因等 情事，且警方係於100 年5 月29日下午6 時30分許，前往被 告上開新興街住處盤查，並對鮑忠華製作警詢筆錄，而非於 100 年5 月28日上午9 時20分許前往上址盤查，此亦有鮑忠 華100 年5 月29日警詢筆錄1 份在卷可稽（見警卷第6 、7 頁），顯見證人鮑忠華上開審判中之供述內容，係誤將其上 開向被告購買毒品之時間錯置為100 年5 月30日，應可確認 ；再佐以本件於100 年5 月28日案發後，迄同年10月12日本 院審判時，其間已有4 個多月，時間已經久遠，依一般正常 人之記憶，已有可能無法清楚記憶4 月前所發生之情事，況 且據證人白美雲於本院審理時證稱：鮑忠華近年來因為酒精 ，而導致腦部疾病，影響記憶功能，有時候伊講什麼他會忘 記，鮑忠華現在常常忘記時間等語明確（見本院訴字卷第11 4 頁），可知證人鮑忠華之記憶功能較為不佳，則其對於4 個月前發生之事，其記憶狀態自然亦較一般人差，則其於本 院審理時，誤將上開向被告購買毒品之時間錯置為100 年5 月30日，亦屬事理之常。是以上述，證人鮑忠華上開於本院 審理時之供述內容，應係因時間久遠，而誤將上開向被告購 買毒品之時間錯置為100 年5 月30日，是本院自不能僅以證 人鮑忠華上開於本院審理時有瑕疵之供述，而遽為有利於被 告之認定。
㈦按販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科2,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項 定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲 ，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之 。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不 嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級 毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 被告曾誠一實無甘冒重罪風險，而將海洛因販賣予證人鮑忠 華，顯見被告顯係藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取買 賣差價牟利甚明。
㈧綜合上述，可知被告曾誠一上開辯詞，均屬臨訟卸責之詞， 不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告曾誠一所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被 告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。另被告前於97年間因施用毒品等案件， 經本院以97年度審訴字第5224號及98年度審訴字第244 號分 別判處有期徒刑9 月及7 月確定，並經本院裁定應執行有期 徒刑1 年2 月確定，於99年5 月31日縮短刑期執行完畢，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上 開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，然因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無 期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，依刑 法第64條第1 項、第65條第2 項規定，死刑、無期徒刑均不 能加重其刑，是僅就其法定本刑中併科罰金刑部分，依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。又毒品危害防制條例第4 條 第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金
。」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定 ，刑度可謂重大，本院考量被告僅被查獲1 次販賣第一級毒 品犯行，且販賣毒品數量非鉅，較大、中型毒梟者，動輒販 賣數公斤以上毒品相較，顯然有別而無從比擬，對社會治安 之危害未生鉅大影響，倘處以法定本刑之最低刑度無期徒刑 ，猶嫌過重，本件可謂情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並與上開累 犯加重其刑之事由，依法先加後減之。爰審酌被告不思以正 當途徑取得金錢，明知第一級毒品海洛因戕害人體身心健康 非輕，卻為圖獲利，而販賣第一級毒品海洛因予鮑忠華，危 害鮑忠華之身心健康，行為確有不當，惡性非輕，且於犯後 仍矢口否認全部犯行；惟念其僅有販賣第一級毒品1 次，數 量不大，且犯罪所得僅有500 元，亦甚微薄，復衡其犯罪之 動機、目的、手段、所生之危害、販賣之次數、所得之利益 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至檢察官雖 具體求處無期徒刑（見本院訴字卷第138 頁反面），然本院 認上開所處之刑，已足以收刑罰教化之效，附此敘明。三、沒收及扣案物之處理：
㈠至被告曾誠一販賣第一級毒品海洛因所得之財物500 元，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予 以宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
㈡再扣案被告所有海洛因1 包（檢驗前淨重0.091 公克，檢驗 後淨重0.082 公克），係供被告施用所用，業據被告於本院 審理時供承在卷（見本院訴字卷第36頁反面），與本件被告 販賣第一級毒品犯行並無任何關連，本院自無庸依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，而宜 由檢察官就被告所涉持有及施用第一級毒品海洛因罪嫌部分 ，另為適法之處理。
㈢另扣案被告所有SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（序號：000000 000000000 號，含門號：0000000000號SIM 卡1 枚），並非 供本件被告用以販賣第一級毒品所用之物，業據證人鮑忠華 於偵查時證稱：伊跟被告買毒品3 次，前2 次（按含本案） ，伊都是直接到被告家裡面拜訪，沒有事先聯絡，都是到他 家裡後，伊才跟被告說要買多少量及多少價格等語明確（見 偵卷第33頁），本院自無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 李昆南
法 官 劉美香
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 陳展榮
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。