臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1061號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王兆華
指定辯護人 黃永隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第23461 號），本院判決如下：
主 文
王兆華犯如附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品罪，共捌罪，均累犯，各處如附表一編號1 至8 主文欄所載之刑及從刑；又犯如附表一編號9 至10所示販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號9 至10主文欄所載之刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月。扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟叁佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、王兆華前因施用毒品案件，經本院以民國96年度訴字第1526 號判決分別判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月 確定；嗣經本院以97年度聲減字第865 號裁定分別減為有期 徒刑3 月、2 月又15日，應執行有期徒刑5 月確定。於98年 3 月11日執行完畢出監。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款所定之第一級、第二級毒品，屬違禁物，未經許可，均 不得販賣、持有。竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000 000000號行動電話，作為對外與買家聯絡販賣甲基安非他命 、海洛因之工具，自民國100 年4 月間起，先後於附表一所 示之時間、地點，各販賣如附表一所示之甲基安非他命予張 其超2 次、吳政隆1 次、孫家豪5 次；各販賣如附表一所示 之海洛因予張致中1 次、黃子珉1 次，共計10次而牟取利益 （詳細販賣及營利情形，詳如附表一所示）。嗣於100 年8 月3 日23時50分許，在高雄市楠梓區楠都西巷146 號4 樓之 25走廊前，為警認形跡可疑而實施盤查，當場扣得甲基安非 他命1 包（所涉持有第二級毒品罪嫌部分，由臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官另案偵辦中），及王兆華所有供販賣海洛 因、甲基安非他命所用之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張，門號0000000000號），而查知上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。經查：
①證人張其超、孫家豪、張致中警詢中之陳述部分，因屬審判 外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之第1 項之 規定，原則上應無證據能力。又關於被告有無於附表一所示 時地販賣第二級毒品或第一級毒品予證人張其超、孫家豪、 張致中之事實，證人張其超、孫家豪、張致中於警詢之陳述 （詳偵卷第33頁背面第2 至13行、第34頁第6 行以下至第34 頁背面第4 行、第72頁背面第10行以下至第74頁第14行、第 74頁背面第4 至第75頁第10行、偵卷第99頁第14行以下至第 99頁背面第5 行），核與證人張其超於本院審理中證述：10 0 年5 月16日、19日分別以新臺幣（下同）2,500 元之金額 向被告購買甲基安非他命各1 次等語；證人孫家豪於本院審 理中證述：100 年4 月15日至100 年4 月20日分別以400 元 或500 元之金額，向被告購買5 次甲基安非他命等語；證人
張致中於本院審理時證稱：100 年5 月16日以1,000 元之金 額，向被告購買海洛因1 次等語相符（詳本院訴字卷第97頁 第15至29行、第97頁背面第9 至25行、第98頁第11至15行、 第98頁背面第6 至19行、第99頁第20至23行、第95頁背面第 5 至10行、第96頁第11至15行）。是參酌前開說明，證人張 其超、孫家豪、張致中於警詢中就上開事實所為之陳述，應 無證據能力，此時當以證人張其超、孫家豪、張致中於審判 中之陳述作為證據。
②證人吳政隆、黃子珉等於警詢時之陳述，因屬審判外之陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之第1 項之規定，原 則上應無證據能力。關於被告有無於附表一所示時地販賣第 二級毒品或第一級毒品予證人吳政隆、黃子珉之事實，證人 吳政隆、黃子珉於警詢中之陳述（詳警卷第40頁第15至19行 、偵卷第52頁背面第11行以下至第53頁第16行）；核與證人 吳政隆於本院審理中證述：100 年4 月18日向被告購買甲基 安非他命時，被告告知身上錢不夠，要其先拿錢予被告，即 先拿1,000 元予被告，之後被告才將毒品交付予伊，該次應 係與被告合資購買甲基安非他命等語；證人黃子珉於本院審 理時證稱：100 年5 月30日上午10時許與友人志成一起前往 果茂第八街購物中心找被告，等了很久被告均未出現，其即 因毒癮發作先行離開，沒有與被告見面及交易毒品等語不符 （見本院訴字卷第97頁第15至29行、第84頁背面第5 至13行 、第23至25行）。本院審酌該等警詢筆錄無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知 義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法 侵害證人吳政隆、黃子珉陳述任意性之情事，該等警詢筆錄 出於真意之信用性以獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信 之特別情況，且為證明本案被告販賣毒品之相關待證事實所 必要，依前揭規定，該陳述自應具有證據能力。 ㈡監聽譯文中關於警察就監聽譯文所為之研判意見部分：員警 就監聽譯文所為之研判意見部分係司法警察就其所見所聞記 載之書面報告，為被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳 聞證據。而該監聽譯文研判意見雖亦由具公務員身分之司法 警察製作，但係屬個案性質，不具例行性，無刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款傳聞法則例外規定之適用，應無證據能力 。
㈢本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人於準備程序 均同意可作為證據使用；或因被告、辯護人及檢察官均未於
言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴卷第47頁第15至23行、 第172 頁背面第1 行以下至第177 頁背面第9 行），依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證 據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告王兆華否認有何販賣甲基安非他命、海洛因之犯行 ，辯稱：張其超、張致中、孫家豪等3 人係與其合資購買毒 品，並於起訴書所載時間、地點拿取毒品。吳政隆、黃子珉 等2 人，亦係與其合資購買毒品，但其並未依約見面，因此 沒有完成合資購買毒品，均無販賣海洛因、甲基安非他命情 事等語。經查：
㈠被告於如附表二所示之通訊監察期間，以其所有之00000000 00號行動電話，分別與證人張其超、吳政隆、孫家豪、張致 中、黃子珉等人持用之0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話聯絡， 並有如附表二所示通話內容等情，業據被告於本院準備程序 及審理時自承在卷（見本院訴字卷第48頁背面第7 至8 行、 第78頁背面倒數第4 至2 行），並經證人張其超、吳政隆、 孫家豪、張致中、黃子珉於本院審理中證述明確（詳本院訴 字卷第79頁背面第28行以下至第80頁第15行、第82頁第19至 23行、第84頁倒數第5 至2 行、第94頁第10至12行、第97頁 第15至19行、第97頁背面第9 至14行、第20至25行、第98頁 第11至15行）。此外，復有本院100 年度聲監字第620 號、 100 年度聲監續字第1318號通訊監察書通訊監察書及通訊監 察譯文附卷可佐（見警卷第47頁、偵卷第36頁、第55頁、第 81頁、第106 頁）。是此部分之事實，應堪認定。 ㈡被告於如附表一編號1 、2 所示之時地，販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人張其超2 次之事實，業據證人張其超於本 院審理中證稱：100 年5 月16日22時31分18秒許、100 年5 月19日14時55分58秒許與被告2 次通話，均係以2,500 元向 被告購買4 分之1 錢之甲基安非他命，被告確實有交付甲基 安非他命，2 次均是向被告購買甲基安非他命，並非與被告 合資購買毒品，且100 年5 月19日是與朋友合資購買等語明 確（見本院訴字卷第第95頁背面第5 至10行、第96頁第11至 15行）。其中關於被告確於如附表一編號1 至2 所示時、地 ，交付如附表一編號1 至2 所示甲基安非他命予證人張其超 之事實，亦據被告於本院審理時自承在卷（見本院訴字卷第 78頁背面倒數第4 至3 行）。是被告於如附表一編號1 、2 所示時、地，分別交付甲基安非他命予證人張其超2 次之事 實，應堪認定。被告雖辯稱：係先向證人張其超收錢，再與 證人張其超合資購買毒品等語。核與證人張其超前開證述係
純粹向被告購買毒品等語不符。惟證人張其超於100 年5 月 16日22時31分18秒許，撥打電話予被告，先於通話中要求被 告「送貨」，經被告確認數量為「半半」後，證人張其超告 知「現金處理」，被告即答稱馬上過去；於100 年5 月19日 14時55分58秒許，撥打電話予被告，證人張其超告知被告「 一樣的量」，被告即答稱「3 張」、「這次你要讓我賺5 佰 」，經證人張其超與被告抱怨「算那麼高」、「要算多少先 講清楚」後，被告則改稱「25」、「25已經沒有辦法再低了 」，並告知證人張其超可向他人開「3 」，證人張其超復向 被告稱「賣給誰啊，我跟人家公家的啦」等情，有如附表二 編號、所示通訊監察譯文內容為證。因該2 次通訊監察 譯文內容，並無被告與證人張其超彼此討論互相出資之話語 ，亦無各自出資多寡之對話。且依100 年5 月19日之通訊監 察譯文內容，被告明確向證人張其超表示：「這次你要讓我 賺5 00元」、「2500元已經沒有辦法再低了」等語，如雙方 係出資共同購買毒品，被告又豈會要求賺錢，且表示底價， 足見被告與證人張其超之歷次交易，被告應係基於出賣人之 地位，販賣毒品予證人張其超，並收取差價。是證人張其超 前開證述，應與事實相符，而得採信。被告所辯洵屬卸責之 詞，與事實不符，不可採信。
㈢被告於如附表一編號3 所示之時地，販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人吳政隆之事實，業據證人吳政隆於警詢、偵查 中證稱：100 年4 月18日10時1 分6 秒許至10時32分27秒許 與被告3 次通話之目的，係以1,000 元向被告購買甲基安非 他命，原本約在尚美保齡球管交易甲基安非他命毒品，後來 改約在海功路上左營高中門口交易等語明確（見偵卷第52頁 背面第11行以下至第53頁第16行、第65頁第3 至13行）。被 告雖辯稱：當日未與證人吳政隆見面等語。且證人吳政隆於 本院審理時，亦翻異前詞，改證稱：因被告告知身上錢不夠 ，其先在左營高中交付1,000 元予被告後，被告最後在尚美 保齡球館交付毒品予其，故其與被告間應係合資購買毒品等 語（見本院訴字卷第80頁背面倒數第3 行至第81頁第18 頁 ）。惟證人吳政隆於100 年4 月18日上午10時1 分6 秒許， 撥打電話予被告，先告知被告其係「宏仔的朋友」，以取信 被告，被告即詢問「要什麼」、「多少」，確認數量為「1 」後，雙方即約定由證人吳政隆前往被告處交易；同日上午 10時32分27秒許，證人吳政隆復撥打電話予被告，詢問被告 可否一人騎一半，雙方即約定改至翠華路與海功路附近之全 家便利商店前見面等情，有如附表二編號所示通訊監察譯 文為證。細譯上開監聽譯文，被告與證人吳政隆間不僅未提
及雙方欲合資購買毒品之相關用語，被告與證人吳政隆間是 否確有合資之情事，已非無疑。又其等於通話之初，證人吳 政隆尚須先表明自己係宏仔之友人，以取信被告，再向被告 表示所需之物品種類及數量，被告旋即告知由證人吳政隆前 往被告處進行交易之情以觀，足認被告已係立於出賣人之角 色，與證人吳政隆為毒品交易。復參酌證人吳政隆於30 分 鐘後，復撥打電話請求被告一人跑一半路程之情，足見證人 吳政隆欲直接進行交易，並無與被告合資向他人購取毒品之 意，前往翠華路、海工路之全家便利商店處，即係為完成毒 品交易。再者，證人吳政隆嗣翻異前供，認本件係合資購買 之理由，無非係被告表示身上錢不夠，要其先交付金錢，故 猜想應係合資（詳本院訴字卷第81頁第1 至4 行、倒數第8 行以下）。該證詞縱屬真實，更足見證人吳政隆交易之前， 主觀上應係單純向被告購買毒品，並無合資購買之意思，嗣 因與被告見面後，被告先收取金錢，並暫時離去後，再交付 證人吳政隆毒品，證人吳政隆始推測係合資購買。在證人吳 政隆合資之證詞係屬推測下，尚難為被告有利之認定。此外 ，如被告缺錢購買毒品，且雙方原先係約在尚美保齡球館見 面，且被告有意購買毒品後，再於尚美保齡球館交付毒品， 則當證人吳政隆要求改於翠華路、海功路見面時，被告為免 多所勞費，衡情應會要求於尚美保齡球館見面即可。且既已 同意改於翠華路、海功路見面，實無再於見面後，復改於尚 美保齡球館見面交付毒品，則證人吳政隆之證詞，與常情不 符。是被告與證人吳政隆間應非合資之情，足堪認定。被告 所辯及證人吳政隆翻異前詞，均不可採信。
㈣被告於如附表一編號4 至8 所示時、地，販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人證人孫家豪5 次之事實，業據證人孫家豪 於偵查及本院審理中證稱：100 年4 月15日17時28分19秒許 、17時32分42秒許與被告通話之目的，是在其住處樓下，向 被告購買甲基安非他命；100 年4 月17日18時35分5 秒許與 被告通話之目的，是在其住處樓下，以400 元之價格，向被 告購買甲基安非他命；100 年4 月18日凌晨1 時44分20秒許 與被告通話之目的，是在其住處樓下，以500 元之價格，向 被告購買甲基安非他命；100 年4 月18日15時1 分1 分11秒 許與被告1 次通話之目的，是在其住處樓下，以500 元之價 格，向被告購買甲基安非他命；100 年4 月20日20時12分44 秒許至21時16分52秒許與被告通話之目的，是在其住處樓下 ，以500 元之價格，向被告購買甲基安非他命等語明確（見 偵卷第92頁第5 至9 行、第16至18行、第21至28行、第31行 以下至第93頁第2 行、本院訴字卷第97頁第15至29行、第97
頁背面第9 至25行、第98頁第11至15行、第98頁背面第6 至 19行、第99頁第20至23行）。被告雖辯稱：100 年4 月15日 、100 年4 月17日2 次，係與孫家豪合資購買甲基安非他命 ；100 年4 月18日2 次及100 年4 月20日則未與孫家豪見面 ，曾叫證人孫家豪載其至「大地瓜」家樓下，之後孫家豪就 離開，伊拿毒品後再交付孫家豪等語。且證人孫家豪於本院 審理時亦證稱：曾載被告前往「大地瓜」處2 次等語（見本 院訴字卷第18行）。惟證人孫家豪於100 年4 月15日17時28 分19秒、100 年4 月17日15時11分39秒、100 年4 月18日凌 晨1 時41分21秒、同日15時1 分11秒、100 年4 月20日20時 53分51秒許，各次撥打電話予被告，均先詢問被告是否在家 ，或可否前去找被告，再向被告告知購買之金額，被告同意 後，證人孫家豪即告知將前往被告處找被告等情，有如附表 二編號至所示通訊監察譯文內容為證。且細譯上開附表 二編號所示通訊監察譯文，證人孫家豪向被告表示：等一 下找被告，被告即主動詢問「多少？」，證人孫家豪稱「40 0 」，被告即稱「好啊，過來」。附表二編號所示通訊監 察譯文，證人孫家豪向被告詢問好了沒有，被告亦主動詢問 「多少？」，證人孫家豪稱「400 」，被告答覆好後，證人 孫家豪即告知去找被告。附表二編號所示通訊監察譯文， 證人孫家豪先確認被告在家後，向被告表示：等一下找被告 ，被告即主動詢問「多少500 」，證人孫家豪則稱「可不可 以先借一下明天給你」，被告在確認證人孫家豪應會如期給 付後，即稱「好」。附表二編號所示通訊監察譯文，證人 孫家豪先確認被告在家後，向被告表示：等一下找被告，被 告即主動詢問「順便嗎？」、「1000喔」，被告在確認證人 孫家豪應會如期給付後，即允諾。附表二編號所示通訊監 察譯文，證人孫家豪先確認被告在家後，向被告表示：等一 下找被告，被告即主動詢問「多少」，證人孫家豪則稱「50 0 一個子不多不少」。因證人孫家豪與被告聯絡後，均會詢 問是否可以前去找被告，被告均會主動詢問「多少」之情形 ，雙方並無討論互相出資之話語，亦無各自出資多寡之對話 。況被告、證人孫家豪身體狀況不同，各自施用甲基安非他 命之成癮性均不同，當證人孫家豪欲施用毒品而聯繫被告時 ，被告並不當然須購買毒品施用，是否需每次均合資購買毒 品，實有可疑。再者，被告與證人孫家豪交易之模式，大多 係證人孫家豪交付金錢後，被告即當場交付毒品（詳本院訴 字卷第99頁背面倒數第2 行以下）。如雙方係合資購買，被 告應於收受金錢後，先前往購買毒品，再交付證人孫家豪， 又豈能當場交付毒品。足認被告顯係居於出賣人之地位與證
人孫家豪進行交易前之議價，而非欲共同合資向他人購買毒 品。另證人孫家豪縱曾2 次載被告前往「大地瓜」處，惟當 時如被告係與證人孫家豪共同出資向「大地瓜」購買毒品， 為何證人孫家豪不知係合資購買毒品（詳本院訴字卷第99頁 背面倒數第10行以下）；證人孫家豪如係出資者，為何被告 不與證人孫家豪一起向「大地瓜」購買毒品，反而要求已到 現場之證人孫家豪先行離開，實與常情不符。顯見被告縱曾 與「大地瓜」見面，亦應係向「大地瓜」購買毒品，再賣予 證人孫家豪，尚難為被告有利之認定。又被告於100 年4 月 18日1 時44分20秒、同日15時1 分11秒、100 年4 月20日21 時16分52秒許，分別與證人孫家豪通話時，證人孫家豪均先 問被告在哪裡，被告答稱在家，且被告使用之行動電話基地 臺均在高雄市左營區○○○路2 之54號6 樓，有通訊監察譯 文在卷可稽（見偵卷第80至81頁），足見被告於上開通話時 ，應在其住處。參以證人孫家豪於本院審理時亦證稱：如被 告在家，就會下樓，如被告未到，會再打電話予被告等語（ 見本院訴字卷第99頁背面第7 至12行），核與常情相符。是 被告於100 年4 月18日、100 年4 月20日應有與證人孫家豪 完成如附表一編號6 至8 所示3 次交易，亦堪認定。至附表 一編號4 所示甲基安非他交易金額部分，證人孫家豪於偵查 中證稱：這次購買500 元，不過只交付400 元等語（見偵卷 第92頁第5 至7 行）。於本院審理中則先證稱：向被告拿 400 元之安非他命等語（見本院訴字卷第97頁第15至23行） 。復改稱：確實是買500 元，因其中100 元拿去買菸，所以 只交付被告400 元，後來100 元有還等語（見本院訴字卷第 97頁第25至29行）。惟依100 年4 月15日17時28分19秒之通 訊監察譯文所示（詳見附表二編號），證人孫家豪於電話 中係向被告表示「400 」，嗣於同日17時32分42秒時，證人 孫家豪復通知被告已到達約定見面地點，證人孫家豪於上開 期間並未通知被告交易量有變動，而依一般毒品交易習慣均 係將毒品分裝在夾鍊袋以利交易之情形以觀，被告於出門前 應已將欲販售之毒品裝置在夾鍊袋內，而不致於在見面交易 時，臨時變動交易量。準此，證人孫家豪與被告當次交易之 金額應以通訊監察譯文所示之「400 」元為準。又附表一編 號7 所示甲基安非他命交易金額部分，依100 年4 月18日15 時1 分11秒之通訊監察譯文所示（詳見附表二編號），被 告向證人孫家豪表示「1000喔」，證人孫家豪則稱：「嗯！ 報告老大！我也是先給你50 0，另500 晚上或明天可以嗎？ 」，被告即允諾等情，核與證人孫家豪於偵查中證稱：這一 次也是買500 元，並還他之前欠的500 元，所以總共是1,00
0 元等語大致相符（見偵卷第92頁第24至28行），再參酌證 人孫家豪歷次交易金額，分別為400 元、500 元不等，足認 此次交易金額應為500 元而非1,000 元無誤，附此敘明。 ㈤被告於如附表一編號9 所示之時地，販賣第一級毒品海洛因 予證人張致中之事實，業據證人張致中於偵查及本院審理中 證稱：100 年5 月16日16時44分57秒許與被告通話時，被告 問其要不要購買海洛因毒品，即向被告購買1,000 元之海洛 因等語明確（見偵卷第99頁第14行以下至第99頁背面第5 行 、第110 頁倒數第4 行以下至第111 頁第2 行、本院訴字卷 第頁行）。其中關於被告確於如附表一編號9 所示時、地， 交付如附表一編號9 所示海洛因予證人張致中之事實，亦據 被告於本院審理時自承在卷（見本院訴字卷第78頁背面倒數 第4 至3 行）。是被告於如附表一編號9 所示時、地，交付 海洛因予證人張致中之事實，應堪認定。被告雖辯稱：該次 係與證人張致中合資購買海洛因等語。惟與證人張致中前開 證述不相符合。又觀諸被告與證人張致中於100 年5 月16日 16時44分57秒許之通訊監察譯文，證人張致中撥打電話予被 告時，被告主動詢問證人「要不要順便處理1 張」，已足認 被告係向證人張致中兜售毒品，而非合資；又證人張致中先 以太貴推辭後，被告則告知「東西不錯」、「給多你一點」 、「剛剛才拿來的」，復足認被告已自其上游處取得毒品， 且向證人張致中保證品質，亦與將合資購買毒品之情不合。 是證人張致中上開證述，應堪採信，被告此部分販賣第一級 毒品海洛因之犯行，亦堪認定。
㈥被告於如附表一編號10所示之時地，販賣第一級毒品海洛因 予證人黃子珉之事實，業據證人黃子珉於警詢及偵查中證稱 ：100 年5 月30日上午10時7 分38秒許與被告之通話，「小 的」、「81」就是3,000 元之意，是想向被告購買3,000 元 之海洛因，聯絡完畢，其即前往左營果貿新村附近向被告購 買3, 000元海洛因；同日12時22分20秒之簡訊，是退貨之意 等語明確（見警卷第40頁第15至19行、偵卷117 頁第5 至10 行）。被告雖辯稱：當日未與證人黃子珉見面等語，且證人 黃子珉於本院審理時復翻異前詞，辯稱：當日因等不到被告 ，且被告沒有接聽電話，其因毒癮發作先行離去，留下志成 1 人在現場等候被告，之後被告是否與志成見面交易，其不 瞭解等語（見本院訴字卷第84頁背面第5 至13行、第23行以 下至第85頁第3 行）。惟本院審酌：證人陳志成於本院審理 時證稱：不認識被告，曾在左營見過被告1 次，是黃子珉騎 乘其所有之機車，載其一同前往左營某社區大樓購物中心外 面等候，被告即騎腳踏車前來，與黃子珉短暫交談約一根煙
之時間後，黃子珉再騎車載其返回鳳山等語（見本院訴字卷 第169 頁背面倒數第2 行以下至第170 頁背面第13行、第 171 頁第1 至5 行）。則被告、證人黃子珉前開陳述，已難 採信。又證人黃子珉於100 年5 月30日上午10時24分40秒許 與被告通話時，基地台位置在高雄市○○區○○路1789號3 樓，通話時間為9 秒；被告所使用之門號0000000000號行動 電話基地台則為高雄市左營區○○○路2 之54號6 樓，足認 被告於黃子珉到達第八街購物中心前，仍在其住處，且並無 未接證人黃子珉電話之情事。再佐以證人陳志成與被告並不 認識，被告所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄 （見本院訴字卷第119 至120 頁），於100 年5 月30日上午 亦均無與證人陳志成使用之0000000000號行動電話有任何通 聯，證人陳志成應無可能自行留在第八街購物中心等待被告 ，以進行海洛因毒品交易之可能；況證人黃子珉與證人陳志 成係共乘1 部機車前往左營，證人黃子珉應更不可能獨自返 回鳳山。是被告在證人黃子珉與陳志成到達左營第八街購物 中心處時，應有如期赴約無誤。且再參酌證人黃子珉於同日 12時22分20秒所發「東西只有用三餐留著跟你換」予被告之 簡訊，核與證人黃子珉於偵查中證稱因貨不好，退貨之意相 符，是被告當日確實已與證人黃子珉完成毒品交易，但因品 質不佳，證人黃子珉以簡訊通知被告之事實，亦堪認定。 ㈦末按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公 定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而 每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、 需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論 ，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告於上 揭如附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人張其超、吳政隆、孫家豪共8 次；如附表一編號9 、10 所示販賣第一級毒品海洛因予證人張致中、黃子珉共2 次， 顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告上揭犯罪犯行，事證明確，均應依法論科。三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法 均不得持有及販賣。上揭如附表一犯罪事實編號1 至8 部分 ，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；上揭如附表一犯罪事實編號9 、10部分， 核被告所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告8 次販賣甲基安非他命、2 次販賣海洛因之犯行， 犯意各別，行為互異，均應分論併罰。另被告有如事實欄所 載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有 期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各就罰金刑（即販賣海洛 因部分）；罰金刑、有期徒刑（即販賣甲基安非他命部分） 部分（因死刑、無期徒刑不得加重），依刑法第47條第1 項 之規定，均加重其刑。此外，被告如附表一編號9 、10之販 賣海洛因予他人施用之2 次犯行，固戕害他人之身心，危害 國人健康，但斟酌其所販賣毒品之數量不多，且所得金額不 大，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法 失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰均依 刑法第59條規定減輕其刑，其中罰金刑部分，均先加而後減 。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品對於人體健康 危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用， 助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺， 惟念及本件販毒之數量及所得利益非鉅，並兼衡其品行、生 活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，乃酌情分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。至被告 之辯護人雖以被告如附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，犯罪情節輕微，認有法重情輕，足堪 憫恕之情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑 法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法 院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決可資參照）。查被告所 犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7 年，與販賣 第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑相較，最低刑度差距甚 大，復斟酌甲基安非他命毒品對社會危害甚深，此為一般普 遍大眾所周知，被告為有智識之成年人，自難諉為不知，其
正值青壯，竟多次販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害 社會治安及他人健康，所造成之潛在危害甚鉅，其所為之犯 罪情節，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形 ，亦無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情 形，自難邀減刑之寬典，要無刑法第59條酌減其刑規定適用 之餘地。另被告於100 年9 月30日經高雄市政府警察局借提 應訊時，向員警坦承其毒品來源上游為陳韻玉，而經高雄市 政府警察局刑事警察大隊於100 年10月15日破獲陳韻玉販賣 毒品案，固有高雄市政府警察局100 年11月11日高市警刑大 偵18字第10000914 11 號函在卷可稽（見本院訴字卷第146 頁），惟被告前開向員警供稱毒品來源，係指其於100 年7 月間向陳韻玉購買毒品之事實，亦有該函檢附之刑事案件移 送書在卷可稽（見本院訴字卷第148 頁），核與本件被告於 100 年4 月15日起至同年5 月30日止之10次販賣毒品無關， 本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用， 附此敘明。
四、扣案SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號 0000000000號），係供被告販賣海洛因、甲基安非他命所用 之物，已如前述，且屬被告所有（詳本院訴字卷第178 頁背 面第7 至10行），應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收。又因該行動電話，業已扣案，故無庸諭知如 全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至未扣案之販賣毒 品所得合計12,300元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。而扣案甲基安非他命1 包，非供本件販賣毒品之用，且 施用毒品部分，已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵 辦中，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 葉文博
法 官 謝文嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 鄒秀珍
附表一：犯罪事實
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│編│購毒者│交易時間 │交易方式、過程 │交易毒品│對價 │ 主 文 │
│號│ │地點 │ │種類 │ │ │
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│1 │張其超│100 年5 月│由張其超以00-0000000號│甲基安非│2500元│王兆華販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │16日22時31│電話撥打王兆華所有之09│他命 │（起訴│，處有期徒刑柒年伍月。扣案│
│ │ │分18秒後不│00000000號行動電話聯絡│ │書誤載│SONY ERICSSON 牌行動電話壹│
│ │ │久，在高雄│，以「半半」之暗語表示│ │為1000│支（含SIM 卡壹張，門號０九│
│ │ │市左營區海│交易數量後，由被告前往│ │元） │00000000號），沒收│
│ │ │功路40巷35│左列地點與張其超見面完│ │ │之。未扣案販賣毒品所得新臺│
│ │ │號張其超住│成右開毒品交易而牟利。│ │ │幣貳仟伍佰元，沒收之，如全│
│ │ │處 │ │ │ │部或一部不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│2 │張其超│100 年5 月│由張其超以0000000000號│甲基安非│2500元│王兆華販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │19日14時55│行動電話撥打王兆華所有│他命 │ │，處有期徒刑柒年伍月。扣案│
│ │ │分58秒後不│之0000000000號行動電話│ │ │SONY ERICSSON 牌行動電話壹│