臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1013號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃榮吉
黃雲雪
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第35770 號、100 年度毒偵字第2224號），本院判決
如下：
主 文
黃榮吉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋，毛重分別為肆拾點捌伍公克【內含陸小包】、參點捌公克、零點陸貳公克、零點玖公克，檢驗前純質淨重參拾柒點陸貳參公克，檢驗後淨重共肆拾貳點參零捌公克）均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋，毛重分別為肆拾點捌伍公克【內含陸小包】、參點捌公克、零點陸貳公克、零點玖公克，檢驗前純質淨重參拾柒點陸貳參公克，檢驗後淨重共肆拾貳點參零捌公克）均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台沒收。黃雲雪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案玻璃球管貳支均沒收；又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋，毛重分別為肆拾點捌伍公克【內含陸小包】、參點捌公克、零點陸貳公克、零點玖公克，檢驗前純質淨重參拾柒點陸貳參公克，檢驗後淨重共肆拾貳點參零捌公克）均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋，檢驗後淨重共肆拾貳點參零捌公克）均沒收銷燬之；扣案玻璃球管貳支、電子磅秤壹台均沒收。 事 實
一、黃榮吉與黃雲雪為夫妻。黃榮吉前因施用毒品案件，經本院 95年度毒聲字第853 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因 無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8 月19日執行完畢釋放 ，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第34 49號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院97年度 審簡字第2411號判處有期徒刑3 月確定，復因誣告案件，經 本院97年度審訴字第3086號判處有期徒刑3 月確定，2 罪經 本院97年度審聲字第4345號裁定應執行有期徒刑5 月確定， 甫於98年4 月24日執行完畢。黃雲雪前因施用毒品案件，經 本院95年度毒聲字第854 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後
，因無繼續施用毒品之傾向，於95年11月29日執行完畢釋放 ，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第74 19號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院98年度 審簡字第5962號判處有期徒刑3 月確定，甫於99年8 月12日 易科罰金執行完畢。詎均仍不思戒除毒癮，明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒 品，不得持有及施用，竟分別：
㈠黃榮吉基於施用第二級毒品之犯意，於99年8 月13日晚間某 時，在其位於高雄市○○區○○路住處，以將甲基安非他命 置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。
㈡黃雲雪基於施用第二級毒品之犯意，於99年8 月13日日間某 時，在高雄市某汽車旅館內，將甲基安非他命置於吸食器內 以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。
㈢黃雲雪基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於99年8 月14日前約1 、2 日某時，在高雄市○ ○路「永利遊藝場」，向真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」（ 或「阿豐」，台語音譯）之成年男子購買毛重約46.17 公克 （檢驗前純質淨重37 .623 公克）之第二級毒品甲基安非他 命而持有之，復於99年8 月14日下午4 、5 時許，黃榮吉與 黃雲雪為施用第二級毒品甲基安非他命，共同基於持有第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃雲雪將上開甲基安非 他命放置於黃榮吉之提袋內與黃榮吉共同持有後，由黃雲雪 駕駛其承租之車牌號碼9496-UU 號自小客車搭載黃榮吉，一 同到達高雄市○○區○○路268 號歐閣汽車旅館承租202 號 房欲慶祝情人節及施用毒品。嗣因黃雲雪另與黃勝志欲進行 毒品交易（黃勝志與黃雲雪涉嫌販賣毒品案件業經另案判處 罪刑確定），於同日20時許，黃勝志到達歐閣汽車旅館，欲 進入202 號房內與黃雲雪碰面交易，而警方已掌握此毒品交 易訊息，故於黃勝志攜帶甲基安非他命至202 號房前攔查黃 勝志，隨即報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，經檢察官 認為情況急迫，指揮警員逕行搜索黃雲雪所承租之202 號房 ，當場扣得黃雲雪及黃榮吉所共同持有之第二級毒品甲基安 非他命4 包（毛重分別為40.85 公克【內含6 小包】、3.8 公克、0.62公克、0.9 公克），經送驗後鑑定純質淨重共37 .623公克，黃雲雪所有之供持有第二級毒品甲基安非他命所 用之電子磅秤1 台、預備供施用第二級毒品甲基安非他命所 用之玻璃球管2 支，黃雲雪所有與本案無關之臺灣大哥大晶 片卡2 張（序號分別為：0000000000000 、000000000000 0
）、NOKIA 手機1 支（門號0000000000、序號000000000000 000 ）、製毒筆記2 張及黃榮吉所有與本案無關之現金新臺 幣（下同）8 萬5200元（仟元鈔84張、伍佰元鈔1 張、佰元 鈔7 張）等物。且經警方對黃榮吉、黃雲雪採尿送驗後，結 果均呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。四、案經海岸巡防署南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於 被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據 程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告2 人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不 當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實 具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有 證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
㈠被告黃榮吉、黃雲雪施用第二級毒品部分：
⒈訊據被告黃榮吉、黃雲雪對於其2 人分別在前揭時、地，以 上述方法，各施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99年 8 月14日20時許，在上址歐閣汽車旅館202 號房為警查獲， 並當場扣得上開物品等情均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表1 紙及現場照片影本8 張在卷為憑（警卷第 7 至11、24至25頁背面）。被告黃榮吉對於其在99年8 月15 日11時50分許，由警方提供乾淨空瓶予其親自採尿，並當面 封緘之過程不爭執（見警卷第5 頁）；被告黃雲雪對其在99 年8 月15日12時10分許，由警方提供乾淨空瓶予其親自採尿 ，並當面封緘之過程，亦不爭執（臺灣高雄地方法院檢察署 100 年度偵字第2224號卷《下稱偵二卷》第10至11頁）。被 告2 人之尿液送驗結果，經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質 譜法(GC/MS) 確認檢驗結果，均呈甲基安非他命、安非他命
陽性反應，有該院99年9 月20日轉碼編號A00000000 號（被 告黃雲雪部分）、A00000000 號（被告黃榮吉部分）濫用藥 物尿液檢驗報告各1 份（見臺灣高雄地方法院檢察署檢99年 度偵字第35770 號偵查卷《下稱偵一卷》第44、30頁）、高 雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證對照 表（被告黃榮吉尿液代碼：F-99482 、被告黃雲雪尿液代碼 ：F99481）各1 紙（見偵二卷第27頁、警卷第18頁）在卷為 證。足認被告黃榮吉、黃雲雪此部分之自白，均與事實相符 ，被告2 人上開施用第二級毒品各1 次之犯行，均堪認定。 ⒉按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依毒品危害防制條 例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告黃 榮吉前因施用毒品案件，經本院95年度毒聲字第853 號裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於 95年8 月19日執行完畢釋放，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以95年度毒偵字第3449號為不起訴處分確定，又因施 用毒品案件，經本院97年度審簡字第2411號判處有期徒刑3 月確定，復因誣告案件，經本院97年度審訴字第3086號判處 有期徒刑3 月確定，2 罪經本院97年度審聲字第4345號裁定 應執行有期徒刑5 月確定，甫於98年4 月24日執行完畢；被 告黃雲雪前因施用毒品案件，經本院95年度毒聲字第854 號 裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向 ，於95年11月29日執行完畢釋放，嗣經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以95年度毒偵字第7419號為不起訴處分確定，又 因施用毒品案件，經本院98年度審簡字第5962號判處有期徒 刑3 月確定，甫於99年8 月12日易科罰金執行完畢，有被告 2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。是被 告2 人經觀察、勒戒執行完畢後，曾於5 年內再犯，經依法 追訴處罰，本案已屬3 犯以上，檢察官逕行起訴，即無不合 ，附此敘明。
㈡共同持有第二級毒品部分：
⒈訊據被告黃雲雪對於持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命 純質淨重37.623公克之事實固坦承不諱，惟辯稱：扣案之第 二級毒品甲基安非他命是伊出錢購買，被告黃榮吉並不知情 ，伊係單獨持有云云。被告黃榮吉固不否認於99年8 月14日 晚間，在上址歐閣汽車旅館202 號房內為警查獲，並扣得甲
基安非他命純質淨重共37.623公克之事實，惟矢口否認有何 持有第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於99年8 月14 日下午4 、5 時許到達歐閣汽車旅館，扣案第二級毒品甲基 安非他命是被告黃雲雪購買，伊不知道被告黃雲雪總共購買 幾包甲基安非他命，亦不知她放置於何處，伊於查獲現場說 毒品是伊所有，係因警察執行搜索時搜到毒品，且黃雲雪未 主動承認毒品是她的，故伊說那是伊的，警方自伊之包包內 起出該包甲基安非他命時，伊不知道黃雲雪何時放入，警方 尚未打開藥袋時，因伊有看到夾鏈袋之紅線，便知道內容物 是甲基安非他命云云。
⒉惟查：
⑴被告黃雲雪與案外人黃勝志欲進行毒品交易，黃勝志於99年 8 月14日20時許，到達歐閣汽車旅館，欲進入202 號房內與 被告黃雲雪碰面交易，因警方已掌握此毒品交易訊息，故於 黃勝志攜帶甲基安非他命至202 號房前攔查黃勝志，隨即報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，經檢察官認為情況急迫 ，指揮警員逕行搜索被告黃雲雪所承租之202 號房，當場扣 得第二級毒品甲基安非他命4 包（毛重分別為40.85 公克【 內含6 小包】、3.8 公克、0.62公克、0.9 公克）、電子磅 秤1 台、玻璃球管2 支、臺灣大哥大晶片卡2 張（序號分別 為：0000000000000 、0000000000000 ）、NOKIA 手機1 支 （門號0000000000、序號000000000000000 ）、製毒筆記2 張及現金8 萬5200元（仟元鈔84張、伍佰元鈔1 張、佰元鈔 7 張）等物之事實，為被告2 人所不爭執，並有行政院海岸 巡防署第五海岸巡防總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、刑案現場照片8 張（見偵二卷第12至16、33至36頁） 、臺灣高雄地方法院檢察署99年度逕搜字第12號偵查影卷1 宗在卷為憑。扣案之晶體4 包（毛重分別為40.85 公克【內 含6 小包】、3.8 公克、0.62公克、0.9 公克，毛重共46.1 7 公克），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，為 第二級毒品甲基安非他命，檢驗前淨重42.321公克，純度88 .9％，純值淨重37.623公克，檢驗後淨重42.308公克，有該 院99年10月5 日報告編號0000-000號檢驗報告1 紙附卷為憑 （見偵一卷第42頁），堪認警方於上開時、地查扣之晶體4 包，確係第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重為37.623公 克，已逾20公克。
⑵被告2 人雖均辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命為被告黃 雲雪所有，被告黃榮吉並不知情云云。然由證人即共同被告 黃雲雪於警詢時證稱：專案人員於99年8 月14日20時許，在 上址歐閣汽車旅館202 號房間內查扣之第二級毒品甲基安非
他命（總重約46.17 公克) 及玻璃管、電子磅秤、製毒筆記 是伊所有；甲基安非他命是伊要吸食用的，是向一個綽號「 阿宏」之男子購買，1 次購買1 台，價格約3 萬3 千元。綽 號「阿宏」男子都在十全路的永利遊藝場出沒，專案人員查 緝當日伊等在歐閣汽車旅館歡度情人節等語（見偵二卷第8 至9頁 ），及於本院證稱：當天被查獲的東西都是伊去買的 ，伊在查獲前1 、2 天在十全路遊藝場那邊向「阿奇」或「 阿峰」買的，好像是3 萬元買1 兩，錢是伊出的，賣方把毒 品交給伊，伊之前在警察局回答「阿宏」是因為他們名字不 一定，有時會換；買到甲基安非他命之後，伊好像有跟黃榮 吉說伊有去買，但好像沒跟他說伊買多少；99年8 月14日伊 等到汽車旅館是因為當天卓睿羚及周寬勇要買毒品，伊就幫 他們聯絡黃勝志來歐閣汽車旅館跟他們見面，伊就當作那天 是情人節，黃榮吉跟伊一起去那邊用毒品；99年8 月14日晚 上7 時50分警方在上址歐閣汽車旅館202 號房查獲之甲基安 非他命、磅秤及玻璃球管都是伊的，查獲時警方問毒品是誰 的，因為黃榮吉已經說是他的，所以伊就沒有回答等語（見 本院訴字卷第50至60頁），及被告黃榮吉於警詢時供稱：上 開扣案物品均是伊妻被告黃雲雪所有，扣案甲基安非他命是 伊跟伊妻自己吸食用，是在十全路、自立路口「永利娛樂館 」跟綽號「阿宏」男子購買，數量伊不清楚，因為不是伊去 買的等語（見警卷第3 至4 頁），於本院供稱：當天伊與被 告黃雲雪前往歐閣汽車旅館好像是要慶祝情人節，伊與被告 黃雲雪有講好要去該處施用毒品，當時伊身上無毒品可供施 用，被告黃雲雪前一天就去永利那裡買甲基安非他命了，伊 等前往歐閣汽車旅館前1 日，被告黃雲雪有告訴伊她有購買 甲基安非他命，伊只知道她有帶毒品前往歐閣汽車旅館，至 於她帶多少伊不知道等語（見本院卷第123 頁背面至第125 頁），雖可認定扣案之第二級毒品甲基安非他命係由被告黃 雲雪於查獲前出資購買，然亦可知被告黃榮吉於99年8 月14 日與被告黃雲雪至歐閣汽車旅館之前，已與被告黃雲雪計畫 在該處施用毒品，且知悉被告黃雲雪於前一天已購得第二級 毒品甲基安非他命，會帶至該處一同施用。參以警方當天自 被告黃榮吉之背包內查獲之第二級毒品甲基安非他命4 包， 係連同玻璃管吸食器2 支及電子磅秤1 台，一同放置於1 紙 藥袋內，在警方命被告黃榮吉自行打開該藥袋之前，被告黃 榮吉已當場告訴警方該藥袋內是「安非他命」，且告訴警方 東西是其所有等情，業據本院當庭勘驗警方搜索當日之蒐證 錄影光碟在卷（見本院訴字卷第115 至116 頁），並有擷取 畫面31張附卷為憑（見本院訴字卷第129 至144 頁），足見
被告黃榮吉於警方查獲前即知其背包內放置有扣案之第二級 毒品甲基安非他命，而與被告黃雲雪有共同持有扣案第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔，被告黃榮吉辯稱 伊未持有扣案第二級毒品甲基安非他命云云，顯非實在。被 告黃榮吉雖又辯稱：係警方起出藥袋時，因藥袋半透明，可 看到夾鏈袋之紅線，故伊此時始知其內容物為安非他命，也 才知道伊之包包內有甲基安非他命云云。然若如被告黃榮吉 於本院所稱：伊只知道黃雲雪有帶安非他命，不知道她放在 哪裡等語（見本院卷第125 頁背面），則被告黃榮吉應不知 被告黃雲雪會以何方式將甲基安非他命放置於何處，被告黃 榮吉對其背包內無由放置1 藥袋，應會向警方表示不知為何 有該藥袋，惟被告黃榮吉竟當場明確回答「安非他命」（見 本院訴字卷第115 頁），並無何質疑其背包內為何有該藥包 之情形，已與常情有違。且由擷取照片觀之，該藥袋為白色 ，警員將該藥包起出後，即放置於床上，詢問被告黃榮吉「 這1 包是什麼」時，並無讓被告黃榮吉拿取該藥包近距離觀 看（見本院訴字卷第132 頁照片7 ），被告黃榮吉即當場明 確回答「安非他命」，而警員命被告黃榮吉將藥袋內之物品 取出後，放置於床上，需鏡頭近距離拍攝，始能看到夾鏈袋 之紅線（見本院訴卷第138 頁照片20），被告黃榮吉站立於 床邊，視線與該藥袋距離顯超過1 公尺，其辯稱有看到藥袋 內之夾鏈袋紅線云云，實難採信。又被告黃雲雪雖辯稱：伊 至歐閣汽車旅館後，將扣案第二級毒品甲基安非他命自其承 租之汽車置物箱內取出，放在手提包內，進房後再取出放在 床邊，伊聽到警察衝上來，才放到被告黃榮吉之包包內，被 告黃榮吉應該沒看到伊將該包甲基安非他命放入其包包內， 因為那天伊之袋子好像是放在桌子，黃榮吉的袋子離伊比較 近，伊就把毒品放他袋子裡云云（見本院訴字卷第120 至12 3 頁），然本院勘驗警方蒐證錄影光碟之結果，警方到場時 係將被告黃雲雪推至床上，當時床上同時放置有被告黃雲雪 與黃榮吉之背包各1 只，2 名員警分別拿取被告黃雲雪與被 告黃榮吉之背包執行搜索，而自被告黃榮吉之背包內起出放 置第二級毒品甲基安非他命之藥袋，有勘驗筆錄1 份及擷取 畫面20張（見本院訴字卷第115 頁正、反面、第130 至138 頁）為憑，並無被告黃雲雪所述其包包放在桌子上之情事， 被告黃雲雪上開供詞，與事實不符，應係為迴護被告黃榮吉 ，不足採信。
⒊按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參
照）。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負 其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實 施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應 就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法 院50年台上字第1060號判例意旨參照）。從而以自己共同犯 罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者， 其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪 行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內， 就其所知之程度，負其共同正犯之責任。其於「實施共同正 犯」所為之犯罪行為，因主觀上之認識與客觀上所發生之犯 罪事實不相一致，而有客體錯誤之情形，因「實施共同正犯 」雖誤認被害客體，但對其犯罪行為足以構成犯罪之事實之 發生，為其所預見，亦與「實施共同正犯」之本意初無違背 ，如確已該當犯罪之構成要件，應由「實施共同正犯」負其 責任，固不待言（最高法院20年非字第94號、28年上字第10 08號判例參照) ，至「同謀共同正犯」因實際被害客體非在 其共謀犯罪計畫範圍，就此而言，無庸對「實施共同正犯」 所為之犯罪行為負全部責任，應僅就其所知之程度，令負責 任，未可概以共同正犯論（90台上4952判決）。本件被告黃 雲雪購買之扣案第二級毒品甲基安非他命純質淨重為37.623 公克，為20公克以上，雖堪認定，然證人即共同被告黃雲雪 於本院證稱：伊有跟被告黃榮吉說伊有去買甲基安非他命， 但伊沒有跟他說伊買多少等語（見本院訴字卷第55頁背面） ，則被告黃榮吉辯稱伊只知道被告黃雲雪那裡有甲基安非他 命，至於她帶多少伊不了解等語（見本院訴字卷第110 頁背 面），應屬可採。而甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽） 一般每日使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為 1 公克，業經行政院衛生署管制藥品管理局97年11月3 日管 檢字第0970010896號函釋明確，為公眾週知。被告黃榮吉既 係為施用第二級毒品甲基安非他命，而與被告黃雲雪一同前 往歐閣汽車旅館，其雖與被告黃雲雪有共同持有第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，但可預見被告黃雲雪 攜帶之第二級毒品甲基安非他命數量，應係供其2 人當日施 用之數量，尚難認被告黃榮吉就被告黃雲雪所攜帶之第二級 毒品甲基安非他命純質淨重達37.623公克乙節，有所認識及 預見。依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告黃榮吉 應僅論以普通持有第二級毒品之共犯，而非持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之共犯。
⒋又被告黃榮吉於本院雖供稱：被告黃雲雪於查獲前1 天購買 毒品後，伊2 人有在家一同施用該次購買之第二級毒品甲基
安非他命云云（見本院卷第124 頁背面），然與證人黃雲雪 於本院證稱：伊於被查獲的前一天有用過甲基安非他命，但 不是這邊的東西，可能是前幾天剩的東西，伊買回來後連袋 子全部放在車上等語（見本院卷第57頁背面至第58頁），於 本院供稱：本件所查扣之甲基安非他命購買後，還沒施用等 語（見本院訴字卷第119 頁）不符。審酌扣案第二級毒品甲 基安非他命既是由被告黃雲雪購買乙節，為被告2 人所不爭 執，則於買入後是否有施用過，應以被告黃雲雪所述為可採 ，故應認本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，與被告2 人 上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為無涉。 ㈢從而，被告2 人所辯，均不足採。本案事證明確，被告2 人 上開施用第二級毒品及持有第二級毒品犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品。核被告黃榮吉於事實一、㈠，及被告黃 雲雪於事實一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項施用第二級毒品罪；被告黃榮吉於事實一、㈢所為係犯 同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪；被告黃雲雪於事實 一、㈢所為，係犯同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告黃榮吉於事實一、㈢ 係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨 重20公克以上之罪，尚有未合，惟其基本事實仍屬同一，本 院自應予變更起訴法條。被告2 人施用前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃榮吉與被告黃雲雪就 持有第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告2 人所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 殊，均應分論併罰。又被告黃榮吉前因施用毒品案件，經本 院97年度審簡字第2411號判處有期徒刑3 月確定，復因誣告 案件，經本院97年度審訴字第3086號判處有期徒刑3 月確定 ，2 罪經本院97年度審聲字第4345號裁定應執行有期徒刑5 月確定，甫於98年4 月24日執行完畢；被告黃雲雪前因施用 毒品案件，經本院98年度審簡字第5962號判處有期徒刑3 月 確定，甫於99年8 月12日易科罰金執行完畢，有被告2 人臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷為憑，其2 人受有期 徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。 ㈡爰審酌被告2 人前均因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒執 行完畢後，猶未戒除施用毒品惡習，再為本件施用第二級毒
品甲基安非他命犯行，惟係戕害自身健康，未直接危害他人 ，又由被告黃雲雪購買上開第二級毒品甲基安非他命欲一同 施用，惟未及施用即遭查獲，持有之第二級毒品數量純質淨 重為37.623公克，被告黃雲雪犯罪後於本院審理時坦承施用 第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上；被告黃 榮吉承認施用第二級毒品，否認共同持有第二級毒品之犯後 態度，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告黃榮吉 職業商、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持等情形（見 警卷第2 頁受詢問人欄），諭知易科罰金折算標準，暨定被 告2人其應執行之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案被告2 人共同持有之第二級毒品甲基安非他命4 包（毛 重分別為40.85 公克【內含6 小包】、3.8 公克、0.62公克 、0.9 公克），經送驗後鑑定純質淨重共37.623公克，檢驗 後淨重42.308公克，已如前述，係屬第二級毒品，其包裝袋 因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情 已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問 屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無 庸宣告沒收。
㈡扣案之電子磅秤1 台、玻璃球管2 支，為被告黃雲雪所有之 物，業據被告黃雲雪供述在卷（見本院卷第120 頁）。其中 ，扣案玻璃球管2 支係被告黃雲雪預備供施用第二級毒品甲 基安非他命之用，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。 扣案電子磅秤1 台，係被告黃雲雪購買毒品時，秤重使用， 為供被告黃雲雪持有第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物 ，依共同正犯責任共同之之原則，應於被告2 人持有第二級 毒品犯行部分，均宣告沒收。至於扣案之被告黃雲雪所有臺 灣大哥大晶片卡2 張（序號分別為：0000000000000 、0000 000000000 ）、NOKIA 手機1 支（門號0000000000、序號00 00000000 00000）、製毒筆記2 張及黃榮吉所有現金8 萬5, 200 元（仟元鈔84張、伍佰元鈔1 張、佰元鈔7 張）等物， 因無證據證明與本案犯罪有直接關係，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 王惠芬
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。