臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第651號
上 訴 人
即 被 告 張麗美
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國100年10
月21日100年度簡字第5765號第一審簡易判決（起訴案號：100年
度偵字第26685號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張麗美犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之消費紀錄單壹張，沒收之。
事 實
一、張麗美係高雄市○○區○○路2段137號「真情指數推拿館」 之負責人，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容 留、媒介以營利之犯意，於民國100年9月6日下午8時30分許 ，媒介、容留店內服務生邱鈺淳與男客劉慶忠在上址1樓3號 包廂內，進行俗稱「半套」（即男女相互撫摸性器官，至男 客射精）之性交易，性交易代價為每次收費新臺幣（下同） 1400元，張麗美從中抽取600元以營利。嗣於同日下午 9時5 分許，邱鈺淳與劉慶忠在上址1樓3號包廂內甫完成性交易， 經警當場查獲，並扣得張麗美所有之消費紀錄單、名片各1 紙。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159 條 之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用 之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異 議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法
不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另 本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非 真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述 證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使 用，同先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張麗美迭於警詢、偵查及本院審理中就上揭犯罪事 實均坦認不諱，核與證人邱鈺淳警詢及偵訊、劉慶忠警詢中 之證述相符，此外，復有高雄市政府警察局林園分局行政組 臨檢紀錄表、高雄市政府警察局林園分局林園派出所搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表各1紙、查獲現場照片6張以及扣案 之真情指數男女推拿館名片與消費紀錄表各1張在卷可佐， 足認被告出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被 告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被 告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 原審以被告罪證明確，並審酌被告不思以正道取財，反藉媒 介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，助長淫風，嚴重影 響社會風氣，所為自不可取，及其犯後坦承犯行、犯罪動機 、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及犯 罪所生之損害，暨參酌前開犯罪情節等一切情狀，量處有期 徒刑4月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標 準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人上訴意旨 略以：被告因個人生活經濟狀況極差，不得不從事此工作， 以謀得三餐溫飽，且被告長期患有難以治療之類風濕性關節 炎，復為單親孤身1人，懇請對被告量處較輕之刑，使被告 有能力負擔應繳納之罰金等為由，指摘原審量刑過重，提起 本件上訴，並無理由。
三、惟查，扣案之消費紀錄單1張，為被告所有用以紀錄客人消 費之物品，此據被告自承在卷(見警卷第4頁，本院簡上卷第 21頁) ，為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款、第3項規定，宣告沒收，原審判決漏未就此部分為沒收 之宣告，容有未洽，是上訴人之上訴雖無理由，然原審判決 既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。至扣案 之真情指數男女推拿館名片1張，因非供本案犯罪所用之物 ，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
四、末查，被告並無犯罪前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1紙在卷可稽，茲念其因生活經濟所需，致
罹刑典，且犯後均坦白承認一切犯行，表明悔悟之意，諒經 此偵、審程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，又審酌被 告患有類風濕關節炎，此有被告提出之全民健康保險重大傷 病免自行負擔證明卡影本 1紙在卷可參，本院認前開所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定 ，宣告緩刑 2年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命 犯罪行為人向公庫支付一定之金額，該款事項並得為民事強 制執行名義，刑法第 74條第2項第4款、第4項分別定有明文 。本院審酌被告之行為對於社會風氣及公共秩序等具有相當 程度之不利影響，以及因此所耗費之司法資源等情，命被告 應向公庫支付2萬元，以彌補其行為之不當，並資惕勵。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第十四法庭審判長法 官 陳銘珠
法 官 黃政忠
法 官 謝琬萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 陳玉娥
附錄本案法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。