臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易緝字第102號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭景鴻
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第
907號），本院判決如下：
主 文
鄭景鴻意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。
事 實
一、鄭景鴻（原名鄭名嵃）以承攬房屋室內裝修工程為業，係從 事業務之人，於民國97年7 月25日承攬劉鎣英之妻林育慧所 有位於高雄市苓雅區○○○路26巷14號房屋之室內裝修工程 ，並簽立合約書約定報酬為新臺幣（下同）83萬元，分4期 給付（簽約日、工程完成4 成時、工程完成8 成時、驗收後 等4 個時間點），劉鎣英於同日即依約支付第1 期工程款25 萬元予鄭景鴻。詎鄭景鴻於承攬上開工程後，因財務日益困 難，僅進行上開房屋1 、2 樓磚造隔間牆拆除工程後，即無 力進行後續水電、鋁門窗等工程而致停工，經劉鎣英催促後 始表明上情，劉鎣英為使工程能順利完成，遂與鄭景鴻更改 約定，由鄭景鴻負責找施作後續水電、鋁門窗等工程之廠商 並負責監工，由劉鎣英直接支付各廠商施工及材料費用之方 式，以完成後續工程。嗣於97年10月30日，鄭景鴻委請順成 鋁門窗行負責人林振成到場施作鋁門窗工程時，劉鎣英即將 欲支付林振成之1 萬元訂金交予鄭景鴻轉交，詎料鄭景鴻竟 意圖為自己不法之所有，未將該1 萬元訂金轉交林振成，而 予以侵占入己。嗣於97年12月10日，瑨舜水電材料行員工林 義雄依鄭景鴻之訂購，運送「鑫威8 加侖熱水器」共10台於 上開房屋各套房內時，劉鎣英即當場支付該10台熱水器之貨 款予林義雄，然鄭景鴻發現8 加侖之熱水器體積過大不適合 裝置於套房內，遂於送貨後2 至3 日，向該水電材料行負責 人邱進郎退貨並改換裝置10台迅熱式熱水器，邱進郎因而退 回差價1 萬餘元予鄭景鴻，鄭景鴻於收受該1 萬餘元後，竟 承上業務侵占之犯意，將之侵占入己而未予交還劉鎣英。嗣 因劉鎣英發現林振成遲未收到款項而到場欲拆除鋁門窗，以 及邱進郎告知熱水器差價已退給鄭景鴻後，始查悉上情。二、案經劉鎣英訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
本件檢察官、被告於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各 項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外
之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前 ，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明 異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認 定事實之證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告鄭景鴻對於侵占退換熱水器後之價差1 萬餘元乙節 坦承不諱，然矢口否認有侵占鋁門窗訂金1 萬元，辯稱：鋁 門窗部分約定3 萬元，告訴人劉鎣英並未交付1 萬元訂金託 伊轉交，而是約定由伊出1 萬元，其他的由告訴人出，因為 伊沒有將該出的1 萬元交給廠商林振成，林振成才會去拆鋁 窗等語。經查：
（一）被告於97年7 月25日承攬告訴人劉鎣英之妻林育慧所有位 於高雄市苓雅區○○○路26巷14號房屋之室內裝修工程， 係從事業務之人，雙方並簽立合約書約定報酬為83萬元， 分4 期給付（簽約日、工程完成4 成時、工程完成8成 時 、驗收後等4 個時間點），告訴人於簽約時即依約支付第 1 期工程款25萬元予被告，被告於進行1 、2 樓隔間拆除 工程後，即因周轉不靈而停工，告訴人與被告遂更改約定 ，由告訴人支付各項水電、鋁門窗之施工材料費用，由被 告負責找施工廠商及監工之方式進行後續各項工程，業據 被告自承在卷（見本院99年度審易字第2142號卷〈下稱院 卷一〉第15頁），核與告訴人之指訴相符，並有合約書1 紙、套房施工明細表1 份、現場照片4 張（見偵卷一第24 至28頁）在卷可參，此部分之事實堪以認定。（二）被告在上開更改約定後，於97年12月10日向瑨舜水電材料 行訂購「鑫威8 加侖熱水器」10台，並由水電材料行員工 林義雄運送至上開房屋，告訴人當場支付該10台熱水器之 貨款予林義雄，然被告發現8 加侖之熱水器體積過大不適 合裝置於套房內，即於當日後之2 至3 日，向該水電材料 行負責人邱進郎退貨並改換裝置10台迅熱式熱水器，邱進 郎因而退回差價1 萬餘元予被告，被告旋即將該1 萬餘元 侵占入己乙節，業據被告於審理時坦承不諱（見本院100 年度易緝字第102 號卷〈下稱院卷二〉第54頁），並經告 訴人指證歷歷（見偵卷一第20頁、偵卷二第3 頁、院卷一 第48頁），且與證人林義雄、邱進郎於偵訊時之證述相符 （見偵卷一第11至13頁、第17至18頁），復有瑨舜水電材 料行估價單1 紙（見偵卷一第30頁）在卷足憑，足認被告 上開於審判中之任意性自白與事實相符，其與告訴人更改 約定由告訴人直接支付施工材料費予廠商，則告訴人支付
費用購買之8 加侖熱水器當屬告訴人所有，以之退換迅熱 式熱水器後之差價亦自歸告訴人所有，被告因業務上之關 係認為8 加侖熱水器過大而予以退換成迅熱式熱水器，因 而持有邱進郎退回之差價1 萬餘元，此乃屬業務上之持有 ，其未予交還告訴人而私吞入己，顯有業務侵占之犯行， 已堪認定。
（三）就鋁門窗訂金1 萬元部分，被告雖以前詞置辯。然查：告 訴人確實有交付1 萬元訂金託被告轉交順成鋁門窗行乙情 ，業經告訴人於偵、審時證述：廠商到家中裝鋁門窗時， 被告拿了伊1 萬元說要給廠商，伊錢交給被告，被告有簽 收據給伊，事後廠商要來拆鋁門窗，理由是沒付錢，伊才 知道被告將1 萬元侵占等語（見偵卷一第20至21頁、院卷 二第48至49頁）明確，核與證人林振成即順成鋁門窗行負 責人於偵訊時之證述：因為有追加2 樓的窗戶，所以總共 是3 萬元，被告一直推託不付款，伊才決定到告訴人家將 鋁門窗拆走以減少損失，伊去的時候遇到告訴人，就將來 龍去脈和盤說出，告訴人就拿2 萬元給伊，伊因此沒有拆 ，伊還損失1 萬元等語（見偵卷一第2 頁）大致相符，並 有告訴人提出之順成鋁門窗行估價單及收據各1 紙（均見 偵卷一第29頁）為證，估價單上記載之工程總費用（含追 加2 樓鋁門窗）為2 萬9,800 元，證人林振成於98年1 月 20 日 收取告訴人1 萬9,800 元並在估價單上簽收，而收 據則記載「茲收到鋁窗壹萬元，鄭名嵃，97.10.30」等文 字，均可為告訴人及證人林振成前揭證詞之佐證，反觀被 告於偵訊時原供稱：「（問：是否將劉鎣英鋁門窗的訂金 私吞？）是。」等語（見偵卷三第20頁）；於本院準備程 序時亦供稱：「後來我們2 個協議由告訴人支付材料費用 ，由我負責監工，把後續的工程完成，所以才會有1 萬元 訂金告訴人交給我，由我來轉交給廠商。」等語（見院卷 一第15頁），亦即均坦承有收受告訴人請其轉交給鋁門窗 廠商之1 萬元訂金，嗣於審理時始翻異前詞改稱：未收受 告訴人交付之1 萬元，該1 萬元是約定由伊支付等語，洵 不足採，應認告訴人前揭證述方為真實可信，本件被告因 業務關係，向告訴人拿取應轉交給鋁門窗廠商之1 萬元訂 金，但卻未轉交而予以私吞入己，其有侵占該業務上持有 之1萬元，至為明確，應予依法論科。
二、被告私吞1 萬餘元之熱水器價差及1 萬元鋁門窗訂金時，係 負責替告訴人找尋廠商及監工，以完成房屋之室內裝建工程 ，為執行業務之人，其利用業務上之機會，侵占前揭2 筆款 項，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。按
刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地 或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包 括之一行為予以評價，較為合理而言。本件被告所為先後於 97年10月30日、12月10日後之2 至3 日，將告訴人交付之1 萬元鋁門窗訂金及證人邱進郎退回之1 萬餘元價差侵吞之業 務侵占犯行，時間密接，且係利用同一替告訴人執行前揭業 務時之機會，侵占同一人即告訴人之金錢而侵害同一法益， 各行為之獨立性薄弱，應係基於接續犯意所為，應論以包括 一罪之接續犯。
三、爰審酌被告於收取第1 期工程款後未予履行其工作，嗣經告 訴人給予機會，更改約定由告訴人支付施工材料、由被告負 責找尋廠商及監工之方式以完成後續工程，被告竟不思竭力 完成業務，反藉業務上持有前揭金錢之機會，而將前揭款項 侵占入己，犯後仍否認部分犯行，且迄今未與告訴人達成和 解暨所侵占之金額共2 萬餘元等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
四、末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 始為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又應併合處罰之數 罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期 徒刑雖先行執行，嗣法院就上開先執行部分，與其餘各罪裁 定定應執行刑時，該已執行之刑期，僅能由定應執行刑之刑 期中予以扣除，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度台 非字第367 號判決參照）。被告前因詐欺案件，雖經臺灣屏 東地方法院於97年2 月4 日以97年度簡字第26號判處有期徒 刑6 月，減為有期徒刑3 月，於同年4 月3 日確定，於同年 9 月5 日易科罰金執行完畢，但被告於該案件判決確定前即 96 年3月某日起至96年11月某日止，另涉侵占案件經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官以97年度偵緝字第309 號起訴，現 由臺灣屏東地方法院以100 年度易緝字第46號審理中，因尚 難排除該院認定被告有罪而判處有期徒刑並經確定，從而與 前揭詐欺案件所處之有期徒刑因符合數罪併罰之規定，而應 合併定應執行刑之可能性，亦即前揭詐欺案件所處之有期徒 刑，是否屬於執行完畢，仍須視前開侵占案件最後判決確定 結果而定，故本件尚難認定被告有受有期徒刑之執行完畢， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形，故不論以 累犯，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認被告除侵占前開2 筆經
本院認定有罪之款項外，尚侵占告訴人支付之工程款，而與 前開2 筆款項合計總共侵占35萬元等語。然查：檢察官係以 被告於98年1 月24日簽立予告訴人之承諾書上記載總金額為 35萬元乙節，做為本件侵占總款項之依據，然質之該承諾書 已載明是工程款26萬元，加上工程延誤及預算超過需賠償9 萬元，合計35萬元，該9 萬元係被告同意支付予告訴人之賠 償金，並非被告因業務持有之金錢，自難論以業務侵占罪。 而工程款26萬元部分，依被告於偵訊時及本院準備程序時之 供稱（見偵卷三第20頁、院卷一第15頁），應係指第1 期工 程款25萬元加上鋁門窗訂金1 萬元，合計26萬元，鋁門窗訂 金1 萬元部分業經本院認定有罪如前，而第1 期工程款25萬 元是簽訂承攬契約時，告訴人給付予被告之報酬，與嗣後更 改契約後，告訴人支付之金錢是要給予施作水電、鋁門窗業 者之情形不同，此據告訴人於審理時證述：「（審判長問： 你們簽約真正意思是由你們出錢，他來負責完成裝修工程？ ）由被告承包我們工程，所以簽約就收了三成工程款。」、 「（審判長問：你們付給他的錢是要給他的工程款？）是， 預付工程款。」等語明確（見院卷二第47頁），並有合約書 1 份在卷可佐，則該25萬元既係告訴人預付給被告之工程款 ，亦即被告承攬該工程之報酬，該筆款項在告訴人交付之時 ，所有權已歸被告所有，從而並無易持有為所有之情形存在 ，被告於收取工程款後，未依契約約定之進度完成工程，僅 屬債務不履行之範疇，尚與侵占罪之構成要件不符，此部分 原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與經起訴並由本院論 罪科刑之前揭犯行部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王宗羿
法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
書記官 楊馥如
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。