臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第1666號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 馬步岑
被 告 施富琮
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第18
109 號），本院判決如下：
主 文
馬步岑犯竊盜罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施富琮無罪。
事 實
一、馬步岑意圖為自己不法之所有，於民國100 年6 月13日晚上 10時許至同年月14日零時7 分間之某時，駕駛其向不知情之 施富琮（詳後述）借用之車牌號碼7787-E9 號自小客車，至 高雄市○○區○○里○○○○○段438 地號（位於橫山里東 川路）陳廖故之芒果園，趁四下無人注意之際，以徒手摘取 之方式，竊取陳廖故所種植之金煌芒果41顆（價值約新臺幣 【下同】1,200 元），得手後，裝放在其於果園內拾得之紙 箱內，再搬上於前開自小客車後座藏放；復駕車至高雄市○ ○區○○里○○段27地號（位於嘉誠里桶寮巷）陳進民之芒 果園，以徒手摘取之方式，竊取陳進民所種植之黑香芒果14 顆（價值約600 元），得手後，將竊得之芒果放入塑膠袋內 ，再放置於該前自小客車副駕駛座下方後離去現場。嗣於10 0 年6 月14日0 時17分許，馬步岑、施富琮共乘前開自用小 客車，行經高雄市楠梓區○○○路高雄市政府警察局靶場前 時為警查獲，並在前開自小客車內扣得上揭失竊之芒果共計 55顆（已發還陳廖故、陳進民等人）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容 而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於 己之陳述，除應受刑事訴訟法第156 條第1 項自白法則精神 之規範外，因其亦屬傳聞供述，並應依同法第159 條5 之第 1 項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予
以肯認，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須 有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會， 以確保該陳述之真實性，方具證據適格。證人所轉述之被告 於審判外所為不利於己之陳述，已否合乎上開規定而得為證 據，係證據能力之問題；至其轉述之內容依刑事訴訟法第15 6 條第2 項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，則屬證據證明力之範疇（最高法院100 年度臺上 字第4782號判決意旨參照）。檢察官起訴書證據清單及待證 事欄中引用證人吳燕成具結之證述，稱：「查獲被告2 人時 ，其車內副駕駛座及後座都是芒果，問被告是誰採的，被告 施富琮說是馬步岑採的，問施富琮有沒有採，施富琮說他只 有採兩個之事實」等語，另證人吳燕成於本院100年12月14 日審理時證稱：「（你於100年8月24日偵查中證稱，在現場 時你問被告施富琮有沒有採，他說他只採2顆，係何意思？ ）他的意思是說他只採2顆來吃，這樣不可以嗎。」、「（ 你剛才是否回答被告施富琮當時回答你他只摘2 顆，不可以 嗎？）他是以台語說：我只摘2 顆來吃不可以嗎？」（見本 院100 年度易字第1666號卷《下稱本院卷》第51、53頁）， 倘若無訛，則證人吳燕成於偵訊時所述，自屬聽聞自被告施 富琮審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述，依 上說明，得否為證據，自應併受自白法則及傳聞供述之評價 。稽之案內資料，被告施富琮並未肯認證人吳燕成之該項陳 述，而經本院於100 年12月14日當庭勘驗被告施富琮於100 年6 月14日警詢陳述（被告施富琮警詢筆錄第3 頁第14行至 第16行部分）之結果為：「
警員：我們把你攔下來的時候，你不是有說你偷摘兩顆？ 被告：我是說路邊的芒果我也可以去採2顆拉，我是說這樣。 路邊的‧‧‧芒果，路邊的芒果，也可以採兩個這樣 （國語）。
警員：我現在問你拉，你下車有說，我有採兩顆路邊的芒果 拉（國語）。
被告：我不是這樣講的，我的意思是說，大馬路旁邊的芒果 ，我也可以去採2顆，這樣，我是說這樣。
警員：好拉，你說你的原意不是這個意思，你的意思是說， 你的原意不是說你有去摘2顆？
被告：嘿嘿嘿。
警員：你可以去路邊摘2顆？
被告：路邊的芒果，馬路的那個芒果（國語）。馬路的芒果 （國語）。
警員：我可以採馬路的芒果（國語），對嗎？
被告：嘿，我也可以採（國語）。
警員：兩顆對嗎？
被告：嘿嘿。
警員：兩顆芒果對嗎？
被告：兩顆拉，兩顆拉，我們台灣人講話，都這樣拉，兩顆 是說，我們台灣人講話，呴，代表性拉，兩顆拉，都 會這樣說。
警員：這樣對嗎？
被告：恩。這邊要寫路邊勒。我原意是說，路邊的‧‧‧（ 國語）
警員：我可以採路邊（國語）。
被告：也可以拉（國語）。
警員：馬路，阿就馬路阿，馬路邊拉（國語），好不好？ 被告：馬路的（國語）。
警員：馬路邊拉（國語），這樣好不好？
被告：嘿拉。」等情，有本院勘驗筆錄足按（見本院卷第24 -25頁），被告施富琮於警詢時亦未承認有摘取2顆芒果，證 人吳燕成上開所述，與被告施富琮所述及本院勘驗被告施富 琮警詢筆錄結果互有出入，揆之前開說明，實難以證人吳燕 成上開證述遽認被告施富琮有自白本件犯罪之情事。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項 所明文規定。查本件判決其餘後述所引之供述證據之證據能 力，檢察官、被告馬步岑、施富琮及施富琮之選任辯護人於 本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院100 年度審 易字第3426號卷《下稱本院審查卷》23頁），且於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等供述證據作 成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得 作為證據。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告馬步岑、施富琮及施
富琮之選任辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院審查 卷第23頁），且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無 依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、被告馬步岑有罪部分：
一、被告馬步岑就其有於上開時、地，竊取被害人陳廖故、陳進 民所種植之芒果等情，於警詢、偵訊及審理程序中均坦承不 諱，且經證人即被害人陳廖故、陳進民於警詢中證述之情節 相符（見警詢卷第11-12頁；第13-14頁），復有高雄市政府 警察局岡山分局深水派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單2 份、照片12幀等在卷可參（見警詢卷 第21-32 頁），足認被告馬步岑自白與事實相符。至被告馬 步岑固於警詢時陳稱：我於100 年6 月13日23時30分許竊取 芒果41顆，之後於23時45分許又開車至另一個田園竊取芒果 14顆等語（見警詢卷第2 頁），然依證人呂得盛於本院審理 時證稱：施富琮、馬步岑係於100 年6 月13日晚上10時許至 我住處等語；被告馬步岑於本院審理時證稱：我採完芒果後 又回到呂得盛住處，之後再由施富琮駕車載我離開等語，及 審諸被告馬步岑、施富琮駕車之路途、證人潘舜源發現被告 馬步岑、施富琮停車之時間為100 年6 月14日零時7 分等情 推算，被告馬步岑於警詢所述竊取芒果之時間應非真實，應 認被告馬步岑竊取上揭芒果之時間係在100 年6 月13日晚上 10時許至同年月14日零時7 分間之某時。綜上所述，本件事 證明確，被告馬步岑之竊盜犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告馬步岑所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 檢察官認被告馬步岑係與施富琮共同竊取芒果，應依共同正 犯論處一節，經本院調查結果，認無充分證據足資認定施富 琮與被告馬步岑之間就前揭竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分 擔（理由詳如下述參、無罪部分），自應認被告馬步岑係單 獨正犯。又按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所 定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而刑法廢止連續 犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一 罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論 處。次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定 之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆 實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要 件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項 犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特 徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或 擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反 覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即
侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為， 且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成 立一罪。查，竊盜罪本質上並非必然具有複次性，立法者亦 無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再 違犯，且觀諸被告馬步岑所犯事實欄所示2 次竊取芒果之犯 行，在時間、地點差距上，非不可分開，被害人又不同，在 刑法評價上，應各具獨立性，是被告馬步岑先後2 次竊盜犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。茲審酌被告馬步 岑正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不 法利益，率爾竊取他人財物，其犯罪之動機、手段、目的均 非可取，惟念其犯後均坦承犯行，且前無前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行良好，其所竊 財物價值尚非過鉅（共計1,800 元），並業據被害人陳廖故 、陳進民領回，犯罪所生損害已稍有減輕，兼衡其國中畢業 之智識程度與家境貧寒之生活狀況（見警詢卷第1 頁被告馬 步岑之人別資料）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑 ，併均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科 罰金之折算標準。
參、被告施富琮無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告施富琮與被告馬步岑共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，於100年6月13日23時30分許，由施 富琮駕駛車號7787-E9 號自小客車搭載馬步岑至高雄市燕巢 區○○○○○段438 地號土地，由馬步岑下車竊取陳廖故所 有之金鍠芒果41顆得手後，再駕車於同日23時45分前往高雄 市○○區○○段27地號土地，由馬步岑下車竊取陳進民所有 黑香芒果14顆得手，而認被告施富琮亦涉有刑法第320 條第 1 項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間
接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事 實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年 上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32 年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資 參酌。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」 ；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益 為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴 訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般 社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除 認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之 合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信 之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。三、公訴意旨認被告施富琮涉犯竊盜罪嫌，無非係以：⑴證人陳 廖故、陳進民警詢中之證述；⑵證人潘舜源、陳建銘、潘秀 玲、吳燕成偵訊時之證述；⑶扣押物品目錄表、贓物認領保 管單2紙、照片12幀在卷等，資為其論據。訊據被告施富琮 堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊與馬步岑一同去呂得盛住 處泡茶聊天，其間馬步岑說要去買零時，所以駕駛伊之自小 客車離開呂得盛住處，過了一段時間馬步岑就回來了，但沒 有買零食，他說雜貨店沒有開，我們就繼續泡茶，之後就由 伊開車載馬步岑離開呂得盛住處，伊根本沒有去採芒果，也 不知道馬步岑有去採芒果之事等語。
四、經查：
㈠證人即共同被告馬步岑於100年6月14日警詢時陳稱：我是徒 手用手盜採芒果，共竊取55顆芒果，沒有共犯，只有我一人 竊取，施富琮並不知情等語（見警詢卷第2-3 頁）、於本院 100 年12月14日審理時證稱：100 年6 月13日晚上10、11時 許，我有與施富琮一同開車去綽號「大象」即呂得盛位於燕 巢區橫山里的住處，找呂得盛泡茶，其間我有離開呂得盛住 處去買東西，我是駕駛施富琮的車去買東西，但當時已經很 晚了，沒有人在賣東西了，我開車順著衡山里的路下來，剛 好看到路邊有芒果樹，因為我想吃芒果，所以才會去採芒果 ，我有在2 個不同的地方採芒果，並將2 次所採得之芒果分
別以我在附近果園找的箱子、車子上找到的塑膠袋裝著搬上 車，以塑膠袋裝起來的芒果放在車子的副駕駛座腳踏板處， 以箱子裝著的芒果放在車子副駕駛座的後方，我向施富琮借 車時，並沒有向施富淙說我要去採芒果，我採完芒果之後就 回到呂得盛住處，前後沒有花多少時間，因為我沒有採很多 ，只採4 、50顆而已，我回到呂得盛住處後，並沒有跟施富 琮及「大象」說我去採芒果之事等語（見本院卷第34-50 頁 ）；證人呂得盛於本院100 年12月14日審理時證稱：我的綽 號叫「大象」，住在高雄市○○區○○路文山里93-1號，我 認識被告許富琮與馬步岑，100 年6 月13日晚上10時許，施 富琮與馬步岑有去我家找我聊天、泡茶，他們2 人係開車來 的，其間馬步岑有離開，他在我們開始泡茶之後不久就開施 富琮的車出去了，他說要去買些土豆等食物配茶，過一段時 間之後馬步岑才回來，馬步岑回來之後說因為太晚了，所以 沒有買到東西，馬步岑並沒有說他去偷摘芒果之事，後來差 不多11、12時許，施富琮、馬步岑才離開我家等語（見本院 卷第26-34 頁），矧之證人馬步岑、呂得盛之證述內容，馬 步岑於泡茶期間稱要去買東西，故駕駛被告施富琮之自小客 車離開呂得盛住處，之後再開車回來呂得盛住處，馬步岑回 來時，並未告知施富琮、呂得盛有關其摘取芒果之事，又證 人馬步岑證稱其係因為買不到東西，剛好看到路邊有芒果才 臨時起意竊取芒果，參酌證人呂得盛與被告馬步岑、施富琮 間係朋友關係、彼此間並無仇恨，業據證人馬步岑、呂得盛 及被告施富琮陳明在卷，衡情證人呂得盛要無為迴護被告施 富琮，而故意為不利於馬步岑之陳述之可能；另趨吉避凶乃 人之本性，證人馬步岑乃智識程度正常之成年人，亦無可能 為迴護被告施富琮，而為不利於己之陳述，況證人馬步岑、 呂得盛經本院傳訊到庭具結作證，應無甘冒自身觸犯偽證罪 之風險而故意為有利於被告施富琮陳述之理，足徵證人馬步 岑、呂得盛上開所證各節自屬客觀可採。是依證人馬步岑所 述，實已排除被告馬步岑、施富琮係於離開呂得盛住處後才 一起竊取芒果之可能，又本件並無證據證明馬步岑泡茶中途 離開呂得盛住處之前即有意要去竊取芒果，顯然被告馬步岑 係臨時起意竊取芒果，則被告施富琮對於馬步岑泡茶中途駕 車離開呂得盛住處之後有去摘取芒果之情實難以知悉。又馬 步岑既未將其竊取芒果之事告知被告施富琮，以馬步岑將竊 取之芒果放在車上的位置，被告施富琮既未預期馬步岑將芒 果放在車上，而以當時被告施富琮所在之地點係位於燈光昏 暗之山區，被告施富琮能否一望即知其車上有芒果，即足令 人生疑，縱使被告施富琮發現其車上有芒果，而予以載運，
馬步岑既未告知該等芒果係其所竊取，則被告施富琮所為， 亦難以竊盜罪相繩。
㈡證人潘舜源於偵訊時證稱：我在田裡看到他們2 人拿著1 個 袋子，我就聯絡我同學陳建銘（見偵查卷第25-26 頁），依 證人潘舜源所述，只能證明有人從果園出來手上拿著袋子上 車，無法證明該袋子內裝著何物；另證人潘秀玲證稱：當天 我在潘舜源車後右後方，我自己開了另一台車，當時我與潘 舜源在通電話，他在電話中向我說前面有人正在偷東西，我 看到路旁停了一台車，有一個人在地上撿東西之後急忙上該 車駕駛座等語（見偵查卷第38頁），證人潘秀玲所證述之內 容，亦無證明其所見之人是否有竊取芒果之行為。而據證人 馬步岑於本院審理時證稱伊下車去小便時，順手帶著1 個塑 膠袋下車，當時伊並沒有在果園竊取芒果，則馬步岑當時下 車既係為了小便，並不是為了偷東西，縱使被告施富琮停車 在現場等候馬步岑，亦與常情無違，是證人潘舜源、潘秀玲 所述尚難採為不利於被告施富琮之認定。
㈢又證人即被害陳廖故、陳進民所述及被害人陳廖故、陳進民 領回芒果後所出具之贓物認領保管單，只能證明渠等所種植 之芒果遭人竊取及渠等事後有領回芒果之事實，無法據以推 論被告施富琮亦有參與竊取芒果之舉；另扣押物品目錄表、 照片僅能證明警員在被告施富琮駕駛之自小客車上有扣得芒 果及馬步岑竊取芒果之地點，亦無法以此遽認該等芒果係被 告施富琮與馬步岑所共同竊取。
㈣綜上所述，公訴人所憑之證據，尚不足證明被告施富琮有如 公訴人所指之共同竊盜犯行，此外，復查無其他積極證據足 認被告施富琮有何竊盜犯行，被告施富琮被訴竊盜之犯罪事 實，即屬不能證明，揆諸前開法條及判例意旨，自應為被告 施富琮無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳永盛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第八庭 法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 蔡蓓雅
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。