臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度審易字第2614號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 簡新年
選任辯護人 何俊墩律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度少連偵字
第142 號），本院判決如下：
主 文
簡新年成年人與少年犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年。扣案之破壞剪壹支沒收。
事 實
一、簡新年與少年林○○（17歲，民國83年10月27日生，真實年 籍姓名詳卷）、少年黃○○（15歲，85年8 月15日生，真實 年籍姓名詳卷）及少年張○○（16歲，84年12月14日生，真 實年籍姓名詳卷），於100 年6 月30日凌晨0 時30分許，分 別共乘車牌號碼PFY-708 號及179-BHU 號重型機車，行經高 雄市六龜區新寮里土地工廟旁之「小珍檳榔攤」時，見該檳 榔攤無人看管，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，於確認該檳榔攤內欲竊取之菸酒、檳榔等物後， 遂以少年林○○持簡新年所有之客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，可供兇器使用之破壞剪1 支破壞鐵窗，簡 新年負責在一旁協助，少年黃○○及張○○則騎乘車牌號碼 179-BHU 號機車巡視把風之分工方式，欲竊取檳榔攤內之菸 酒、檳榔。嗣於破壞鐵窗後，尚未進入上開檳榔攤內，即為 新寮社區巡守隊隊員邱來興巡守時發現，隨即報警處理查獲 而未得手。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於 調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人 均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯
論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無 不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第54頁） ，且經證人即少年林○○（警卷第8 至13頁）、少年黃○○ （警卷第14至17頁）、少年張○○（警卷第18至20頁）、邱 來興（警卷第21至22頁）、鍾盛璋（警卷第23至25頁）等人 分別於警詢中證述明確，並有高雄市政府警察局六龜分局扣 押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第26至28頁）、現場照片4 張（警卷第34至35頁）在卷可稽，足認被告前開任意性之自 白與事實相符，得作為被告有罪之證據。從而，本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。查本案被 告與少年林○○、黃○○、張○○，共同以被告所有之破壞 剪1 支以行竊之，該破壞剪之材質為鐵製、質地堅硬，且前 端尖銳，有扣案破壞剪1 支及卷附照片1 張（警卷第23頁） 可證，若用以攻擊人體，勢將造成人身之傷害，綜此足認被 告所持該破壞剪客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性，要屬刑法第321 條第1 項第3 款所定兇器無 訛，是被告與少年林○○、黃○○、張○○攜帶客觀上可為 兇器之破壞剪，進而欲竊取他人財物，業已該當刑法攜帶兇 器加重竊盜罪之構成要件甚明。又按刑法第321 條第1 項第 2 款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、 有人居住之建築物有關者，始屬之。檳榔攤既非住宅亦非有 人居住之建築物，則該檳榔攤之鐵窗，即非該款所稱之安全 設備。再按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件 ，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個， 仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文 應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應 （最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。 ㈡又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂， 始能成立，刑法第25條第1 項規定甚明。至刑法第321 條之 竊盜罪，為同法第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物 為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著 手於竊盜，仍不能以加重竊盜未遂論。而竊盜罪之著手，應
按照個案之具體情形，從該行為與竊盜構成要件完全實現間 ，在時間、空間及因果歷程上之緊密關係以為判斷。亦即， 該行為在竊盜構成要件完全實現之因果歷程上，係最後之關 鍵，一旦該行為完成後，財產法益即處於立即被侵害之狀態 ，除非有外力之介入，否則行為人無需再多費心力、時間， 即可完全實現竊盜之構成要件，此時該行為不僅已充分反應 出行為人主觀上貫徹竊盜之決意，且在客觀上亦造成竊盜構 成要件將立即、當然實現之結果，實具有可罰性，而應已達 竊盜之著手階段。依此判斷標準，單純以目視搜尋財物，並 非即構成竊盜之著手，反之，亦非需實際接觸到財物，方可 達竊盜著手之程度。查本件依現場照片所示（警卷第34頁） ，被害人之上開檳榔攤面積甚小，且主要係供擺放商品，在 空間上已異於一般住宅，且據證人即少年林○○於本院審理 中具結證稱：案發當天我們一行人要出去玩，經過上開檳榔 攤，覺得無聊，就想進去拿菸和檳榔。當時我們有先從檳榔 攤鐵門的洞看到檳榔和香菸，被告就在我旁邊，應該也有看 到，我們確認有想拿的東西後，才開始持破壞剪去剪窗戶， 剪斷了4 根等語明確（院卷80至86頁），再佐以證人即少年 黃○○、少年張○○上開於警詢中之證述，可知被告等人所 謀議之犯罪計畫本即係以破壞剪破壞上開檳榔攤之鐵窗後， 隨即進入該檳榔攤竊取渠等欲食用之檳榔、香菸等物，且於 開始行動前，即已先確認於上開檳榔攤內欲竊取之物，渠等 只需將其鐵窗破壞後，不待搜尋財物，即可直接入內立即竊 取財物得手。亦即，就本案具體情形而言，該鐵窗之於檳榔 攤內之財物，如同放置現金之保險櫃，於空間上極為緊密， 與破壞門鎖欲侵入住宅竊盜之情形並不相同。是被告等人破 壞鐵窗之行為，在渠等實現竊盜犯行之因果歷程上，實係完 全實現構成要件中最關鍵、最緊密之行為，一旦上開檳榔攤 之鐵窗遭破壞後，依據被告等人之犯罪計畫及該檳榔攤之空 間特性，被告等人無需再花費多餘之心力或時間，即可立即 將被害人之財物竊取得手，此與破壞銀行內放置現金之保險 櫃欲竊取其內之現金，或破壞車鎖欲竊取車輛之行為無異。 綜上所述，本件因被告等人破壞上開檳榔攤鐵窗之行為，不 僅已彰顯其主觀上貫徹竊盜之行為決意，於客觀之空間、時 間、因果歷程關係上，亦均與竊盜罪之構成要件完全實現有 緊密之關連，實已達竊盜之著手階段，辯護人為被告辯護稱 本件尚未達竊盜之著手階段，尚難採為對被告有利之認定。 又少年林○○、黃○○、張○○於本件行為時，均已滿14歲 而具有責任能力，是核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項 、第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器竊盜未遂罪。被告就上
開犯行與少年林○○、黃○○、張○○間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。被告與少年林○○等人於著手竊 盜尚未得手之際，即經發覺，情節較既遂犯為輕，爰依刑法 第25條第2 項之規定減輕其刑。又被告為成年人，與行為當 時未滿18歲之少年林○○、黃○○、張○○共同犯上開竊盜 未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段之規定，加重其刑，並與前開減輕事由，依法先加後減 之。
㈢本院審酌被告不思以己力正當賺取財物，僅因貪圖檳榔攤內 之菸酒、檳榔等物，即與未成年人結夥攜帶兇器，以破壞鐵 窗之方式，欲進入檳榔攤內行竊，嗣經當場為人發覺，始未 得逞，可見其尊重法律及他人財產權之觀念薄弱，同時亦影 響社會治安，所為實有不該，應予非難；參以被告犯後自始 坦承上開事實，且已與被害人鍾盛璋達成和解，賠償被害人 之損失，並於本院審理中當庭起立向被害人道歉，被害人尚 且撤回其告訴，及表示願意原諒被告（院卷第50至52頁）， 可見其態度良好，並有悔意；復斟酌被告攜帶兇器之種類及 數量、未持兇器攻擊他人，犯罪動機為欲竊取菸酒、檳榔等 物供己食用，及其素行良好，查無前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 紙附卷可按，又智識程度為特殊學校畢業， 目前從事按摩業，領有身心障礙手冊等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
㈣末查，被告前未曾有犯罪前科紀錄，堪認其素行良好，已如 前述，茲念其行為時甫滿20歲，且係於特殊學校中成長、受 教，智慮未深，因一時貪念，致罹刑章；犯後坦承犯行，且 已與被害人和解，並取得告訴人原諒，尚有悔意，諒被告經 此偵、審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞。 本院斟酌刑罰之目的及功能，現階段若使被告入獄服刑，就 其將來復歸社會恐僅有害而無利，加以被告現已有正當工作 ，因認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑3 年，以期自新。至扣案 之破壞剪1 支，為被告所有，業據被告自承在卷，且係供被 告與少年林○○、黃○○、張○○共犯本件之罪所用之物， 自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。 ㈤公訴意旨另以被告與少年林○○等人破壞上開檳榔攤鐵窗之 行為，涉有刑法第354 條之毀損他人物品罪，而依同法第35 7 條之規定需告訴乃論。茲據告訴人即被害人鍾盛璋於本院 審理中撤回其告訴，已如前述，因檢察官認此部分與被告上 開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故本院爰不另為 公訴不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第2項 、第1 項第3 款、第4 款、第25條第2 項、第74條第1 項第1款 、第38條第1 條第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
刑事第十庭 法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 黃振祐
附錄所犯法條
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。