給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,100年度,3號
KSHV,100,建上,3,20111228,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度建上字第3號
上　訴　人　錦澎營造事業股份有限公司
法定代理人　陳愛玉
訴訟代理人　楊昌禧律師
　　　　　　梁育誠律師
　　　　　　林興俊
附帶上訴人　臺灣電力股份有限公司澎湖區營業處
法定代理人　許永明
訴訟代理人　陳玫瑰律師
上列當事人間因給付工程款事件，兩造分別對於民國100 年1 月
5 日臺灣澎湖地方法院98年度建字第1 號第一審判決提起上訴及
附帶上訴，本院於100 年12月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國85年4 月19日向附帶上訴人 承攬「澎湖區營業處85年配電管路工程帶料發包工程」（含 澎擴603 工程及七美附區5Z2292B 工程，下稱系爭工程）， 於85年12月16日竣工，85年12月21日初驗合格，86年1 月21 日複驗合格，上訴人係以合於契約約定之抗壓強度每平方吋 2000磅（2000PSI ）混凝土施作澎擴603 工程，並無其他違 約情事，附帶上訴人自應給付澎擴603 工程全部工程款，又 七美地區於85年間因當地無法取得碎石或級配，致上訴人以 海運方式向臺灣本島廠商購買碎石10立方米及碎石級配394 立方米，依約附帶上訴人另應給付上訴人海運費，於初驗過 程中上訴人遭檢舉有不法情事，台灣澎湖地方法院檢察署（ 下稱澎湖地檢署）於87年3 月31日對兩造之相關人員提起公 訴，致附帶上訴人扣留澎擴603 工程部分工程款新台幣（下 同）2,320,988 元及否准七美附區5Z2292B 工程海運費453, 570 元之給付。附帶上訴人於91、92年召開協調會議，兩造 決議「85年工程決算有爭議款項（含5Z2292B 工程海運費） ，雙方同意暫提列保留，俟三審定讞後，再依其結果辦理」 ，惟刑事案件業經本院96年8 月8 日94年度上更㈡字第372 號判決確定（下稱系爭刑案），上訴人於96年8 月27日函請 附帶上訴人給付工程款，竟遭拒絕，不得已又依約向行政院 公共工程委員會聲請調解，亦調解不成立，爰依承攬契約法 律關係，請求附帶上訴人給付上訴人2,774,558 元，及其中 2,320,988 元自86年1 月22日起，其餘453,570 元自86年3 月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原



審判決附帶上訴人應給付上訴人25萬元本息，駁回上訴人其 餘請求。兩造分別提起上訴及附帶上訴。上訴人於本院聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡附帶上訴人應再給付 上訴人2,524,558 元及其中2,070,988 元自86年1 月22日起 算之法定遲延利息，其餘453,570 元及自86年3 月15日起算 之法定遲延利息。㈢附帶上訴駁回。
二、附帶上訴人則以：系爭工程於85年12月16日早已竣工，並於 86年1 月21日複驗合格，上訴人遲至98年8 月11日始提起本 件訴訟，請求權已罹於2 年時效，附帶上訴人自得拒絕給付 。縱認附帶上訴人於92年5 月30日召開之協調會議就澎擴60 3 工程部分之請求權有因承認而中斷時效之效果，該時效自 92年5 月30日重新起算2 年之時效期間，亦早於94年罹於時 效。況上訴人於施作澎擴603 工程時，以1500PSI 混凝土混 充2000PSI 混凝土使用，顯有擅自改變用料之情事，依據系 爭合約所附配電工程帶料發包施工說明書（下稱「施工說明 書」）第5 條第6 項第2 款之規定，應扣計此部分工料費1, 800,988 元，又上訴人用於澎擴工程之管溝混凝土係與系爭 契約規定不符之1500PSI ，所送試體60只均經加工製造始送 驗，而非現場取樣之試體，試體強度顯未達契約要求之設計 強度（fc' 值），依施工說明書第9 條違約處理第15或16項 規定，至少應計扣30萬元。又澎擴603 工程因上訴人偷減材 料，導致需請台灣省土木技師公會鑑定，該鑑定費用220,00 0 元，依施工說明書第5 條第6 項第2 款規定，亦應由上訴 人負擔。至於附區5Z2292B 工程，因七美當地可取得碎石及 級配，實際上上訴人並無支付海運費之事實，上訴人請求給 付海運費453,570 元，亦無理由等語資為抗辯。於本院聲明 ：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴駁回。三、不爭執事項：
㈠上訴人於85年4 月19日向附帶上訴人承攬系爭工程（含澎擴 603 工程及七美附區5Z2292B 工程），於85年12月16日竣工 ，85年12月21日初驗合格，86年1 月21日複驗合格。 ㈡附帶上訴人就澎擴603 工程部分扣款2,320,988 元，另就七 美附區工程不予核付海運費。
㈢附帶上訴人召開85年配電管路澎擴603 工程結案協調會議， 於91年8 月7 日決議「考量本案三審遲滯未決，結算遙遙無 期，倘驟然以一、二審之判決做為結果依據，又恐影響最終 判決結果，且澎擴603 工程既已驗收合格，依規定結算應無 不可。惟基於尊重司法判決原則下，應就一、二審判決致付 款有疑慮之款項（2,320,988 元），保留於本處，待三審定



讞，再依其結果辦理」。
㈣附帶上訴人於92年5 月30日決議「85年工程決算有爭議款項 ，雙方同意暫提列本處保留，俟三審定讞後再依其結果辦理 。」。
㈤附帶上訴人再於92年6 月25日簽訂協調書載明「待三審定讞 後再依契約辦理、三審定讞後如雙方對決算之認定仍持異議 時，由異議之一方送公共工程委員會調解」。
㈥系爭刑案，確定日期應為檢察官收受判決後屆滿十日即96年 8 月18日後。
㈦上訴人向行政院公共工程委員會聲請調解，經該會於96年12 月20日做成調解建議，惟因兩造不接受而於97年1 月21日調 解不成立。
㈧澎擴603 工程鋪設之混凝土應達2000PSI。 ㈨預拌混凝土工料費為1,800,988 元。 ㈩依施工說明書第9 條違約處理第15項規定，混凝土試體強度 未達fc' 值（設計強度）時，按甲類施工不良扣款（每件10 ,000元）。
由上訴人法定代理人林興俊時任處長之台灣區營造工程工業 同業公會澎湖縣辦事處於86年6 月26日以台灣區營造台澎總 字第28號函覆上訴人略以：於86年1 月1 日之前，可於七美 當地取得砂及級配。
澎湖縣七美鄉公所86年8 月26日八六澎七鄉經字第4438號致 附帶上訴人函謂七美鄉84、85年無法於當地取得碎石﹑級配 ，係由營造商自馬公或台灣輸入等語。
文宏企業行曾開立予訴外人崧鵬公司買受日期分別為84年4 月16日、84年11月12日、84年12月19日之統一發票3 張（前 者銷售貨品為砂石、碎石、級配，後二者則為砂石）。 工程驗收紀錄二㈣記載「為解決本案三審遲滯未決，本處於 91年8 月7 日與承攬商達成協議，雙方同意先行結算驗收， 但保留一、二審判決致付款有疑慮之款項，待三審定讞，再 依其判決結果辦理」。㈤記載「本案經一、二審判決致付款 有疑慮之款項有工料費1,800,988 元，混凝土強度鑑定費22 0,000 元，甲類扣款300,000 元，合計2,320,988 元」。 系爭工程85年7 月15日交辦、85年7 月22日停工、85年8 月 15日復工、85年9 月7 日完成95% 、86年3 月3 日全部完工 。
系爭工程所需碎石級配394 立方米、碎石10立方米。 「配電工程帶料發包施工說明書補充說明」第三條2 款之補 充(2) 註④載明：「附區（本件即指七美地區）施工時，無 法於當地取得回填之砂、石、級配，而需由海運運達者，依



實際施工使用量，每立方公尺計給海運費1000元」，其中所 謂「當地無法取得」係指當地無法購得，而非指當地未生產 。
四、關於上訴人之請求權是否已罹於時效之爭點？ ㈠附帶上訴人抗辯澎擴603 工程於85年12月16日竣工，於86年 1 月21日複驗合格，上訴人則於98年8 月11日提起本件訴訟 ，其承攬報酬與墊款等請求權已罹於2 年時效云云。惟按： 承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年不行使而消滅，又消 滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127 條第7 款、第 128 條分別定有明文。澎擴603 工程固於85年12月16日竣工 ，85年1 月21日初驗合格，86年1 月21日複驗合格，惟因另 涉刑事責任，經澎湖地檢署於87年3 月31日對兩造之相關人 員提起公訴，而附帶上訴人將部分工程款2,320,988 元予以 扣留未給付，嗣被上訴人另召開85年配電管路澎擴603 工程 結案協調會議，於91年8 月7 日決議「考量本案三審遲滯未 決，結算遙遙無期，倘驟然以一、二審之判決做為結果依據 ，又恐影響最終判決結果，且澎擴603 工程既已驗收合格， 依規定結算應無不可。惟基於尊重司法判決原則下，應就一 、二審判決致付款有疑慮之款項（2,320,988 元），保留於 本處，待三審定讞，再依其結果辦理。」；工程驗收紀錄二 ㈣記載「為解決本案三審遲滯未決，本處於91年8 月7 日與 承攬商達成協議，雙方同意先行結算驗收，但保留一、二審 判決致付款有疑慮之款項，待三審定讞，再依其判決結果辦 理」。㈤記載「本案經一、二審判決致付款有疑慮之款項有 工料費1,800,988 元，混凝土強度鑑定費220,000 元，甲類 扣款300,000 元，合計2,320,988 元」；於92年5 月30日決 議「85年工程決算有爭議款項，雙方同意暫提列本處保留， 俟三審定讞後再依其結果辦理。」，再於92年6 月25日簽訂 協調書載明「待三審定讞後再依契約辦理、三審定讞後如雙 方對決算之認定仍持異議時，由異議之一方送公共工程委員 會調解」等情，為兩造所不爭執，應堪信實。綜上，兩造既 於驗收時及其前後91、92年一再確認上開工程尚有2,320,98 8 元之未決款項，須參考刑事確定判決結果辦理，顯示兩造 合意在刑案確定前，上訴人不得對附帶上訴人行使請求權。 參以附帶上訴人於系爭刑案確定後即依上訴人之請求重新結 算系爭工程款，有附帶上訴人96年9 月5 日D 澎湖字第0960 900021號函足稽（原審㈠卷88至90頁），足認，兩造確有合 意，上訴人前開請求權之行使，係以系爭刑案定讞為系爭請 求權可行使之停止條件甚明。附帶上訴人空言否認，自無足 採。




㈡本件系爭刑事案件經本院以94年度上更㈡字第372 號判決確 定，該判決係於96年8 月8 日宣示，該判決得上訴第三審， 加計上訴期間10日，本院前開判決應於檢察官收受判決後屆 滿十日即同年月18日後確定，而上訴人於98年8 月11日提起 本件訴訟（原審㈠卷3 頁），自未逾2 年之時效期間，附帶 上訴人辯稱上訴人就上開工程之相關款項請求權已罹於時效 消滅云云，尚非可採。
五、有關工料費1,800,988 元部分之爭點：上訴人主張施作工程 所用之混凝土強度符合2000PSI ，被上訴人應如數付款1,80 0,988 元，且縱認混凝土抗壓強度不足，僅應依施工說明書 第9 條第15項不計「材料款」1,697,056 元；附帶上訴人則 辯稱：2000PSI 除指混凝土強度外，還指材料規範而言，但 上訴人以1500PSI 混凝土混充2000PSI 混凝土施工，有擅自 改變用料之情事，應扣計工料費1,800,988 元。經查： ㈠澎擴603 工程鋪設之混凝土應為2000PSI 一節，有上訴人不 爭執其為契約附件之「訂價表」編號3.4 載明「預拌混凝土 2000PSI 」足憑（原審㈠卷126 頁），而依據行政院公共工 程委員會所提出混凝土基本材料說明：140kgf/cm2（即2000 PSI 混凝土）所需參考水泥用量為215~235kg/m3（原審㈡卷 16頁）即約4 包半水泥（每包50公斤）一情，為上訴人所明 知，此觀上訴人負責人林興俊於系爭刑案87年6 月24日訊問 筆錄說明：（你向謝清能購買預拌混凝土，如果2000磅水泥 每立方要多少？）每立方要4 包半水泥，這是全國統一規定 等語即明（系爭刑案一審㈠卷第161 頁），是上訴人主張「 2000PSI 」僅是指混凝土強度而非材料規範云云，顯與契約 約定不符，並無足取。
㈡謝清能即日發企業行負責人供稱：錦澎公司（即上訴人）於 84年起陸續向伊訂購少量的混擬土，同年十月中旬某晚上， 該公司負責人陳愛玉及其丈夫林興俊到伊家中，與伊商討購 買混擬土事宜，林興俊表示賣給他的2000磅混擬土每立方公 尺為1900元，使用的水泥數量為4 包半，要伊減少水泥1 包 ，使用3 包半即可，價格降價為1,640 元，經伊核算成本尚 可接受，因此雙方協議，並將每立方公尺1640元之混凝土稱 為「管溝料」。..至85年4 月錦澎公司又承攬台電澎湖區處 的年度配電管路工程，自7 月份起，又大量向伊購買「管溝 料」，使用在鼎灣、小門、五福路、西溪等工地等語，有調 查站筆錄足憑（系爭刑案調查站筆錄第71頁背面及72頁）， 於系爭刑案一審審理時稱：（你與錦澎公司簽約2000磅如果 檢驗不合2000磅你是否要賠錦澎公司損失？）關於買2000磅 是由口頭約定，經檢驗如果不足2000磅要由我賠償。他有向



伊買管溝料，驗不到2000磅伊不負責。因為他少1 包水泥， 如果試驗不合格我不負責，少1 包水泥是林興俊指定的；（ 你賣給林興俊混凝土2000磅，一立方公尺多少錢？）1900元 ；（請款單上有記載2000磅是2200元為何？）1900元不含施 工，含施工2200元；（1500磅之混凝土與2000磅之混凝土之 差別在那裡？）差別在水泥費多少，1500磅較2000磅的水泥 少1 包半，但是規格只差1 包；（1500磅之1 立方混凝土價 格多少？）1650元；（2000磅之預拌混凝土每立方價格與15 00磅每立方價格差250 元為何？）差別水泥1 包半之價格； （賣給錦澎公司的管溝料，是否為強度1500磅每立方公尺16 50元？）是的；（你送到池東、西溪、鼎灣、五福路的管溝 料，和小門的管溝料都是一樣？）都是一樣，都是1500磅等 語（系爭刑案一審㈠卷第84、85頁、第159 頁；㈢卷第52頁 、第264 頁；㈣卷第146 頁），其供詞始終如一，並無瑕疵 。
㈢證人趙正樹（於日發企業行負責混凝土預拌工作）於86年1 月8 日調查筆錄證稱：（此份月報表係本站人員於85年12月 30日向日發企業行搜索而來，內容係記載同年元月至12月出 貨予錦澎營造事業股份有限公司之混凝土記錄，其中規格欄 內記載『管溝』係何意義？）此係錦澎公司向日發企業行購 買混凝土材料之特有名稱，應稱之為「管溝料」，即每立方 公尺管溝料使用水泥3 包半，其強度約為每平方公分105 公 斤（即1500磅）；（一般工程使用混凝土之最低強度為何？ ）一般工程使用混凝土之最低強度為每平方公分140 公斤（ 即2000磅），水泥使用比例為每立方公尺4 包半（每包50公 斤）證人林天仁（於日發企業行負責混凝土預拌車司機）於 86年1 月6 日調查筆錄證稱：（錦澎營造股份有限公司承攬 台電澎湖營業區處85年配電管路帶料發包工程小門段部分， 所需使用之混凝土是否係向日發企業行購買？是否由你運送 至工地？）係向日發企業行所購買，由我及另一名司機鄧春 全負責運送至工地，時間是去（85）年8 至9 月間；（小門 段工程所使用之混凝土係何種強度？）我運往小門段工地之 混凝土，稱之為管溝料，係最差等級之混凝土，其強度為何 我不清楚等語相符，亦有調查站筆錄可稽（附系爭刑案85年 偵字第672 號卷第45至47頁、第48至50頁）。 ㈣調查站所查扣日發企業行於85年各月份賣與錦澎公司混凝土 之帳目資料，分別列有「3000PSI 」、「2000PSI 」及「管 溝料」等，管溝料之單價為1,650 元，較「2000PSI 」之1, 900 元為低，足見二者確屬不同之物（系爭刑案85年偵字第 672 號卷第2 至12頁）。




㈤綜上，上訴人負責人林興俊向日發企業行負責人謝清能購買 以3 包半水泥調配之1500PSI 混凝土供本件系爭工程使用， 雙方並將此種以3 包半水泥調配之1500PSI 混凝土，特別稱 為「管溝料」；而2000PSI 之混凝土需以4 包半水泥調配， 然上訴人卻以3 包半水泥調配之1500PSI 管溝料代替充數， 自有擅自改變材料規格之情事。至系爭刑案亦認定錦澎公司 確係向日發企業行購買低強度混擬土以施作澎擴603 工程一 節為實，但以：系爭澎擴603 號工程（即小門工地），依竣 工圖所示之混凝土管路設計寬度為58公分，高度為60公分， 經勘驗結果，澎擴603 號工程：寬度73公分，高度70公分， 有多耗用混凝土之情事為由，認定林興俊使用減少水泥包數 製作之混凝土，雖不符契約之規定，因而有可議之處，但減 縮水泥包數而增多混凝土管路之寬度與厚度，雖動機不明， 而認該部分不構成圖利罪嫌，有本院94年上更㈡字第372 號 刑事判決足憑（該判決第12、13頁）。上訴人以該部分不構 成圖利罪嫌為由主張並無擅自改變材料規格之情事云云，顯 與事實不符。
㈥雖上訴人主張：縱上訴人施作之混凝土僅使用3 包半水泥調 製，依台灣省土木技師公會96年2 月9 日(96)省土技字第09 47號鑑定報告，亦可能達2000磅抗壓強度。惟查該鑑定結果 係認以3 包半水泥及一定比例石料、骨材製作之預拌混凝土 ，然後做成之試體，「如經相當之養護」，其抗壓強度可能 達到或高於2000PSI ，然上開工程係採兩造所不爭執之「隨 挖隨填」之施工方法，並無養護之期間，上訴人既係採用15 00PSI 之管溝料施作道路，在無任何養護之情況下，該管溝 料之抗壓強度即無可能達到或高於2000PSI ，是該鑑定報告 自不足做為有利於上訴人之認定。
㈦至上訴人主張：送驗之試體60只均達2000PSI ，可證上訴人 係以2000PSI 混凝土施工，並未以1500PSI 混充；廠商可能 因刑事案件部分被羈押，所以才翻供說是1500PSI 云云，惟 林興俊不否認使用「管溝料」施工之工地有鼎灣、小門（系 爭澎擴603 工程）、五福路、西溪等地，及向廠商購買的是 管溝料等語，有高雄調查站86年10月9 日調查筆錄及87年6 月24日筆錄足憑（系爭刑案調查站卷第59頁；系爭刑案一審 ㈠卷第161 頁）。惟1500PSI 混凝土係以3 包半水泥調配， 且2000PSI 混凝土與1500PSI 混凝土二者價格不同，業據謝 清能證述甚詳，核與於日發企業行負責混凝土預拌工作之證 人趙正樹及擔任日發企業行混凝土預拌車司機之證人林天仁 供述相符，足堪採信。上訴人上開辯解顯係卸責之詞，委無 足取。至60只試體部分，是否符合契約規範，另行說明。



㈧按系爭合約施工說明書第5 條第6 項第2 款規定：「乙方（ 即上訴人）如有擅自變更設計或改變用料情事，乙方應負賠 償甲方（即被上訴人）一切損失之責任（包括施工之損失及 不良後果之責任）。且其施工部份不計予工料費。」，本件 預拌混凝土需使用2000PSI ，上訴人卻以1500PSI 混凝土混 充2000PSI 混凝土使用，顯有擅自改變用料之情事，而此部 分之工料費為1,800,988 元，復為兩造所不爭，則被上訴人 抗辯依施工說明書第5 條第6 項第2 款扣除工料費1,800,98 8 元，自屬有理。又施工說明書第9 條第15項規定：混凝土 「試體」強度未達fc' （即設計強度）值時，除按甲類施工 不良扣款外，另依下列方式計扣該段工程所用混凝土材料款 ，…」，係關於「試體」強度不足如何處理之約定，與上開 上訴人以1500PSI 混凝土混充2000PSI 混凝土施工於道路之 擅自改變用料之情形不同，上訴人遽以援引該規定主張僅計 扣「材料款」1,697,056 元云云，尚非足採。六、關於試體扣款30萬元部分之爭點：
㈠澎擴603 工程應在刑案被告洪順寬監督下進行混凝土之現場 採樣，作成試體60只送驗一節，有契約書及該澎擴603 工程 資料案卷可稽。另台電公司工程管理員洪安全於刑案中證稱 ：試體可以在工地取樣，也可以在混凝土工廠取樣，只要確 定此混凝土是要運到工地使用。這是因為我們的查核手冊第 五之六規定是現場取樣，並不是限定在工廠取樣，取樣之後 必須貼封箋，封箋上有甲乙雙方指派的人員簽名，和甲方編 列的流水號；本案工程只有小門工地（即澎擴603 工程）一 處；這段工程必須每80公尺取樣2 個，記載在契約書第33頁 第9 條，包商自己會注意通知台電會同取樣，我們自己也會 注意，怕包商領不到錢等語，則依據洪安全所證，可知其雖 然證稱可在工廠取樣，惟依規定則應在現場取樣，且應由台 電公司人員會同，惟無論如何均應確定取樣係與是要運到工 地使用之混凝土相同。
㈡又台電澎湖區營業處發包之工程試體，應於採樣後粘貼封箋 ，再由包商進行養護，此業據洪順寬陳述甚明，本件工程之 試體為60個，封箋數即為60張，就其中之54張部分，洪順寬 與錦澎公司並未依照規定程序處理，係由洪順寬將已簽章之 封箋54張交給林興俊及林興俊派在工地之工人蔡棋棚，不惟 已經洪順寬在澎湖縣調查站供述詳明，且經其在檢察官偵訊 時為相同意旨之供述，復說明其在澎湖縣調查站所言實在無 訛（系爭刑案86年偵字第636 號卷第46頁背面），另洪順寬 對於其將封箋54張交付他人處理，而非由其會同採取試體後 方才記載簽名之情，亦迭據其於歷審審理時所供明。又其上



開供述，經核亦與謝清能在調查站中所述：封箋分別由蔡某 （即蔡棋棚）、林天仁（日發企業行司機）或林興俊交給伊 使用等語，顯示均未在現場會同採樣之意旨相符（系爭刑案 85年偵字第672 號卷第42頁背面）。另謝清能於法院審理時 亦結證稱：封箋係放在辦公桌上，有可能是司機放在桌上的 等語（系爭刑案更二審卷第231 頁），故洪順寬上開所稱： 將54張封箋交付他人處理，而非由其自己會同採樣後處理等 語之事實，自足以信為真實。再對照蔡棋棚證稱：伊曾將封 箋交與謝清能等語，及日發企業行司機林天仁證稱：曾將已 有簽名及流水號之封箋攜回日發企業行等語等情（系爭刑案 調查卷第103 頁背面、85年偵字第672 號卷第49頁背面、86 年偵字第636 號卷第152 頁背面），足以印證林興俊與蔡棋 棚於取得洪順寬交付之封箋後，係林興俊、蔡棋棚自己交與 謝清能，或由蔡棋棚交與日發企業行之司機攜回日發企業行 供謝清能使用於試體上之情確然屬實。再澎擴603 號工程應 使用每平方吋2000磅之混凝土，錦澎公司雖向日發企業行購 買強度較低之「管溝料」抵用，但林興俊要求謝清能製作符 合約定強度2000磅之試體以供檢驗，若係在現場採取之混凝 土，運回日發企業行工廠，林興俊會要求謝清能多做幾個強 度2000磅之試體一併養護，均有如上述，而高雄工專檢驗該 54只試體抗壓強度之結果，均高於契約需求之標準（系爭刑 案卷附證物袋內之高雄工專抗壓試驗報告），足證上開送驗 之試體54只，均係謝清能另行製作者，與工地現場之用料無 關，應可認定。
㈢至於其餘6 只試體封箋部分，洪順寬稱：係親自採取第1 次 送驗試體中之6 只並加貼封箋等語，謝清能亦為同一意旨之 供述，足見該6 只試體係採自現場之混凝土。又該採自現場 之混凝土雖係上訴人購自謝清能之1500磅管溝料，有如上述 ，惟依台灣省土木技師公會96年2 月9 日（96）省土技字第 0947號鑑定報告之說明，該試體如經相當之養護，其抗壓強 度可能達到每平方吋2000磅或高於2000磅，而該6 只送驗試 體經高雄工專檢驗結果，強度均遠逾契約規定之強度（最低 為2829磅，最高為3071磅），有高雄工專試驗報告可按，足 認該6 只試體符合系爭契約要求之抗壓強度2000磅。附帶上 訴人雖依證人趙正樹及謝清能之證詞主張：上訴人送驗之試 體，並非現場取樣，而係日發企業行依上訴人指示另行製作 云云，惟本件工程之試體為60個，每一試體均有附帶上訴人 所要求之封箋，因此封箋數即為60張，但其中之54張部分， 洪順寬與錦澎公司並未依照規定程序處理，係由洪順寬將已 簽章之封箋54張交給林興俊及林興俊派在工地之工人蔡棋棚



等情，業如前述。因此證人趙正樹及謝清能所述另行製作試 體部分，係指該54只部分，附帶上訴人指該其餘6 只亦同， 尚嫌無據。
㈣依施工說明書第9 條違約處理第15項規定，混凝土試體強度 未達fc' 值（即設計強度）時，除按甲類施工不良扣款外， 另依下列方式計扣該段工程（即規定分組取樣之施工範圍） 所用混凝土材料款：⑴一只已達fc' ，另一只在0.8fc' ... 等語觀之，1 組係取樣2 只試體；而同條第4 項施工不良扣 款⑴規定「... 各類項不良扣款，甲類新台幣10000 元」（ 原審㈠卷124 、125 頁）足憑，而系爭工程需於每80公尺取 樣2 只，總共30處，取樣60只等情，為上訴人所不爭執，應 堪信實。因此，附帶上訴人以1 處取樣2 只為1 組扣罰1 萬 元，其計算方式尚與契約約定相符。至上訴人主張該部分全 部僅得扣罰1 萬元，即為無據，並無足取。
㈤系爭澎擴603 工程總計取樣60只試體，其中54只試體係非取 自系爭工程之用料而另行加工製造者，即與上開混凝土試體 強度未達fc' 值之規範情形無異。上開因該試體未依據合約 規定取樣，總共27處（54只），故每處依據甲類施工不良扣 款，應計扣27萬元，其餘6 只試體符合系爭契約要求之抗壓 強度2000磅，即無扣款之餘地。
七、關於鑑定費用22萬元部分之爭點：查此部分鑑定費22萬元係 上開刑案進行中，澎湖地檢署辦理85年度偵字第672 號、86 年度偵字第636 號洪順寬、林興俊等人貪污案件，於偵查中 ，在現場取樣，送請台灣省土木技師公會鑑定，而由被上訴 人支付，惟我國刑事訴訟法規定，訴訟之進行，其應付之費 用，應由國家負擔，乃本件附帶上訴人於刑案中所自行支付 之該筆鑑定費用既非兩造簽訂之系爭工程合約規範之範疇， 亦未另與上訴人有何關於負擔鑑定費用之約定，附帶上訴人 自行在刑案中支付鑑定費用22萬元，即無依約扣款之可言， 附帶上訴人遽予援引施工說明書第5 條第6 項第2 款規定， 主張扣款22萬元，即非有據。
八、關於七美附區5Z2292B 工程海運費453,570 元部分：上訴人 主張施工時因無法於七美當地取得碎石及級配，遂於85年自 臺灣本島向龍亨交通有限公司陳龍水購買砂石級配，陳龍水 分2 次交貨，第1 次於85年7 月18日至19日、第2 次為85年 8 月1 日至2 日，由穩晉公司分別於85年7 月26日、85年8 月9 日運抵七美云云，並提出85年10月3 日購買碎石材料之 統一發票1 張、支票2 張及海運照片3 張為證。惟查： ㈠系爭「配電工程帶料發包施工說明書補充說明」第三條2 款 之補充(2) 註④既載明：「附區（本件即指七美地區）施工



時，無法於當地取得回填之砂、石、級配，而需由海運運達 者，依實際施工使用量，每立方公尺計給海運費1000元」， 其中所謂「當地無法取得」係指當地無法購得，而非指當地 未生產一情，為兩造所不爭執。依此，上訴人施工時，必須 無法於當地購得回填之砂、石、級配，因而於台灣本島購買 並以海運運達時，始得依實際施工使用量，每立方公尺計給 海運費一千元。
㈡上訴人雖提出85年10月3 日購買碎石材料之統一發票1 張為 證，主張有購買系爭工程所需砂石之情事，然依該發票觀之 ，其上記載品名：砂958.88立方米、6 分石271.92立方米、 3 分石305.58立方米、8 分石141.1 立方米，購買之標的包 括砂及6 分石、3 分石、8 分石等物，與證人林榮芳、張富 重證稱載運者為僅為碎石不符（原審㈡卷第148 、150 、15 1 頁）。上訴人因此改稱海運部分僅為碎石（本院卷第119 頁），砂部分係向當地文宏企業行所購得（本院卷第135 頁 背面）。
㈢上訴人主張在台灣本島所購買砂石級配，由穩晉公司分別於 85年7 月26日、85年8 月9 日運抵七美一節，固提出穩晉港 灣工程有限公司（下稱穩晉公司）100 年7 月8 日所出具載 明上旨及運費共168 萬元等語之證明書、照片3 張及發票1 張為憑（本院卷139 頁及原審㈡卷160 至162 頁）。另證人 即出具該證明書之穩晉公司負責人李明傳到庭證稱：以穩晉 32號幫錦澎公司運送砂石；該證明書係錦澎公司拿發票和照 片給伊看，與記憶相符而出具；照片前面是比較大的碎石， 後面是比較小的碎石等語，與照片所示船身載有「穩晉公司 」名稱及發票所載運費160 萬元等情固屬相符。然穩晉32號 之所有人為名晉企業股份有限公司，而非穩晉公司，有交通 部高雄港務局100 年8 月26日高港監理字第1000014751號函 及船舶登記簿可稽（本院卷第173 、174 頁），穩晉32號既 非穩晉公司所有船舶，證人所述及該證明書即有瑕疵，而無 足憑信。上訴人雖稱穩晉公司與名晉公司係關係企業，船舶 調度屬內部作業云云，但未舉證以實其說，且與該船舶載有 「穩晉公司」等字不符，洵無足取。
㈣又兩造不爭執系爭工程於85年9 月7 日已完成95% 一情為實 ，上訴人提出前開85年10月3 日購買碎石材料之統一發票1 張，購買時間已在系爭工程完成百分之95之後，而有可疑。 上訴人因此聲請訊問證人吳珮榕以證明系爭貨物係同年7 、 8 月所購買，10月始付款，而符合前述之工期。證人吳珮榕 到庭亦附合其詞，為相同之證述，並稱：伊在龍亨公司時， 錢是伊收的，該發票是伊所開；（發票為何是你開的？）砂



石是我賣的。因為會計沒辦法去收錢，發票是我帶去錦澎公 司那邊開的；我們公司有買賣清單，因為錦澎公司有很多家 公司，我事先不知道要開哪一家。所以，抬頭是錦澎公司決 定的，因為他們好像有兩家公司；（妳們公司在那裡？妳們 公司為什麼要你去收錢？）大寮。因為這筆業務是由我接的 ，所以，我特地到馬公去收款等語（本院卷第157 、158 頁 ）。證人所述與上訴人之前陳述係向龍亨公司陳龍水所購買 一情，已有不合，又攜帶發票前往上訴人公司所在馬公開發 票收錢之過程，顯與常情有違。再依吳珮榕之勞保資料觀之 其在76年間曾為上訴人之員工，但皆無其於龍亨公司任職之 資料（本院卷161 至171 頁），且於本院詢問其以前曾服務 何處時，並未陳述其曾於上訴人公司服務過，其證詞顯有重 大瑕疵。此外，依龍亨公司所出具之發票觀之，碎石部分體 積共為718.6 立方米（271.92+305.58+141.1 ），與穩晉公 司所出具發票記載載運量為1600立方米，完全不符，差異甚 大。是上訴人主張向龍亨公司購買砂石以海運運至七美施作 系爭工程云云，即無足採。
㈤又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事 訴訟法第454 條第2 項前段定有明文。關於七美附區5Z2292 B 工程於85年施作時是否可由七美當地取得級配之爭點，原 審綜和兩造之攻擊防禦方法，持肯定之意見，本院之法律上 意見與原審相同，茲引用之。從而，上訴人既不能證明在七 美當地無法購得級配及上訴人確從台灣本島購買級配運抵七 美以施作系爭工程，則其請求附帶上訴人依約給付海運費45 3,570 元，即屬無據。
九、綜上所述，被上訴人就系爭工程關於澎擴603 工程部分扣計 工料費1,800,988 元及試體違約款27萬元，關於七美附區工 程不予計付海運費453,570 元，均屬有理，其餘就試體扣款 3 萬元（即6 只合格試體部分）及扣除鑑定費22萬元部分， 則非允當。從而，上訴人本於承攬法律關係，請求附帶上訴 人給付25萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年10 月9 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當， 應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審 就前開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，而駁回上訴 人其餘請求，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日




民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。