臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第3號
上 訴 人 蔡穎晟
訴訟代理人 蔡智勇
被上訴人 孫靜源
訴訟代理人 吳小燕律師
蘇琬婷律師
複代理人 吳文賓律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國99年11月30
日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第153號第一審判決提起上訴，
本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付自民國九十七年十一月二十九日起至九十九年七月六日止之利息部分及其假執行，並該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年8 月28日，將坐落高 雄市岡山區（原為高雄縣岡山鎮，現因高雄縣市合併改稱） 新本洲段359 、359 之3 、374 等地號土地（下稱系爭3 筆 土地），以新臺幣（下同）17,158,500元出售予伊，並簽訂 不動產買賣契約書（下稱系爭契約），雙方約定分3 期支付 價金，伊亦於簽約當日給付第1 期款572 萬元作為系爭土地 定金及簽約金，同時支付地上物拆除補貼款200 萬元，共77 2 萬元予上訴人。兩造雖於系爭契約約定第2 期款之付款時 期為「辦妥蔡智勇（即上訴人父親）部分回贈手續完成後， 再取得農用證明3 日內」，並約定上訴人應於97年11月28日 前自行拆除系爭359 地號土地上之地上物，惟上訴人迄至97 年10月1 日，僅就系爭359 之3 、374 等地號土地取得農用 證明，而系爭359 地號土地卻遲至99年5 月始取得農用證明 ，伊乃依約付清第2 、3 期價款共11,438,500元，上訴人則 將系爭3 筆土地所有權移轉登記予伊，惟因上訴人迄今仍未 履行拆除地上物，亦未將系爭土地交付予被上訴人，故被上 訴人前所收受拆除地上物補貼款200 萬元自應返還，並加計 自97年11月29日起算之法定遲延利息，爰依系爭契約及民法 第229 條第1 項、第767 條規定，提起本件訴訟等情。求為 聲明：㈠上訴人應給付被上訴人200 萬元，及自97年11月29 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應將
坐落高雄市岡山區○○○段374 地號土地上如附圖所示之地 上物拆除，並將系爭土地3 筆交付被上訴人。㈢願供擔保明 ，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊雖未於系爭契約所約定即97年11月28日前將 系爭土地之地上物拆除，但已於99年10月30日前拆除完畢， 況上訴人係在被上訴人前向原審法院聲請強制執行所定期限 內拆除地上物，故僅係遲延履約，故本件訴請返還拆除補貼 款200 萬元，實有不當；況且系爭土地所有權業已移轉登記 與被上訴人，被上訴人實應依系爭契約聲請鑑界點交，並非 伊不交付系爭土地等語，資以抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年8 月28日就系爭3 筆土地簽訂系爭契約，由被上 訴人向上訴人買受系爭3 筆土地，雙方約定總價金為17,158 ,500元。依系爭契約第2 條約定，分3 期給付，第1 期於契 約成立同時給付572 萬元為定金及簽約金，第2 期於辦妥蔡 智勇（即上訴人之父）部分回贈後再取得農用證明3 日內給 付858 萬元，第3 期於取得所有權狀3 日內給付2,858,500 元。
㈡系爭契約「其他特約事項」：「一、賣方於買賣標的物上有 建築物雙方同意買方於簽約同時補貼新台幣貳佰萬元整，由 賣方於民國九十七年十一月二十八日前自行拆除。」，被上 訴人業簽約同時給付地上物拆除補貼款200 萬元予上訴人。 ㈢系爭374 、359-3 地號土地，上訴人已於97年10月1 日取得 農用證明，359 號土地至99年5 月即本件訴訟繫屬（99年3 月12日）後始取得農用證明。被上訴人於99年5 間給付第2 期款858 萬元及第3 期款2,858,500 元，上訴人於99年6 月 2 日將系爭3 筆土地之所有權移轉登記予被上訴人。 ㈣上訴人前起訴主張解除系爭契約，請求上訴人返還系爭土地 所有權狀，被上訴人則反訴請求上訴人將系爭359 號土地之 地上物拆除，業經原審法院於98年7 月10日以98年度訴字第 948 號判決駁回上訴人之請求，並命上訴人應將系爭359 號 之地上物拆除。嗣上訴人提起上訴，經本院於98年11月11日 以98上字第170 號判決駁回其上訴，兩造均未上訴而於98年 12 月10 日確定在案（以下簡稱前案）。
㈤被上訴人持前案確定判決向原審法院聲請假執行，請求上訴
人應將系爭359 號土地之地上物拆除（原審法院98年度司執 字第133435號）。
㈥被上訴人持本件原審判決於99年1 月13日向原審法院聲請假 執行，請求上訴人將系爭374 號土地之地上物拆除後，並交 付系爭土地予被上訴人（原審法院100 年度司執字第10095 號）。
五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人請求上訴人返還拆除地上物補貼款200 萬元，是否 有理由？
㈡被上訴人請求將系爭374 號土地地上物拆除後，並交付系爭 3筆土地是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人請求上訴人返還拆除地上物補貼款200 萬元，是否 理由？
⑴按系爭契約第13條約定：「甲方〈即上訴人〉違反本契約 各條之一者，除退還對乙方〈即被上訴人〉所收款項外， 應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方‧‧」，亦 即，在上訴人違反系爭契約內容之情形，上訴人須退還其 所收款項。又依照前述系爭契約「其他特約事項」第1條 係約定，因系爭土地上有建築物，由被上訴人於簽約同時 給付200 萬元作為地上物拆除之補貼款，並由上訴人收受 完畢，上訴人應於97年11月28日前自行拆除之事實，為兩 造所不爭執。而上訴人並未於97年11月28日前拆除地上物 ，復為上訴人所不爭執（見本院卷第6 、35頁），參以經 原審囑託高雄市岡山地政事務所於99年10月11日實地勘測 系爭374 號土地之建物，查悉坐落於系爭359 、374 號土 地上之同一建物，其中占有系爭374 號土地部分面積為2. 07平方公尺，有高雄縣岡山地政事務所99年10月27日岡所 二字第0990011105號函覆複丈成果圖在卷可稽（見原審卷 第106-107 頁），益徵斯時系爭374 土地上仍有地上物之 存在，上訴人並未依系爭契約所約定期限內將該地上物予 以拆除，已違反契約約定，被上訴人依照系爭契約第13條 約定，請求上訴人返還被上訴人所交付之補貼款200 萬元 ，自屬有據。
⑵上訴人雖抗辯拆除地上物之約定在「其他約定事項」，非 系爭契約之本約，自無系爭契約第13條之適用云云。然系 爭契約之內容，包括契約第1 條至第13條及其他特約事項 ，故由整個契約內容精神觀之，系爭契約第13條所稱「違 反本契約各條之一者」，自應包括「違反其他特約事項」 在內，上訴人此抗辯，自無可取。又上訴人雖主張依民法
第208 條及第210 條選擇之債之規定，被上訴人既選擇上 訴人拆除房屋，上訴人也拆除完畢，故已履約完畢，被上 訴人自無請求返還補貼款200 萬元之權利云云。按所謂選 擇權屬於債務人，於數宗給付中得選定其一者，其選擇權 屬於債務人，選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行 使時，其選擇權移屬於他方當事人，民法第208 條及第21 0 條分別定有明文。查依系爭契約第1 條至第13條及「其 他特約事項」，可知被上訴人向上訴人購買土地，上訴人 負有拆除系爭土地上之地上物，交付系爭土地之義務，而 被上訴人交付補貼款200 萬元，係約定上訴人應於97年11 月28日前將系爭土地上之建物拆除完畢，然因上訴人未依 期限內拆除，被上訴人自得依系爭契約第13條約定請求上 訴人返還200 萬元，此係上訴人違反契約約定內容所負義 務，與上訴人依約負有拆除地上物之義務誠屬二事，故上 訴人主張拆除地上物與補貼款返還為選擇之債，委無可採 。
⑶另被上訴人依民法第229 條第1 項請求自系爭契約所定拆 除期限翌日即97年11月29日起算之遲延利息（見原審卷第 91頁）一節，然按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿 時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送 達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效 力，民法第229 條定有明文。然依前述系爭契約第13條規 定，係因上訴人違反契約約定內容，即未於約定之期限內 拆除地上物，賦予被上訴人得行使請求返還補貼款200 萬 元之權利，是以就補貼款200 萬元之返還，上訴人雖負有 給付之義務，但給付無確定期限者，應自受催告時起始負 遲延責任，揆諸前揭規定，應以被上訴人請求本件系爭補 貼款之起訴而送達訴狀，視同催告，查本件請求返還補貼 款之起訴狀係於99年7 月6 日始由上訴人收受（見原審卷 第45頁民事變更訴之聲明狀），故應以收受翌日即99年7 月7 日始起算遲延利息，始為合理。是以，被上訴人請求 上訴人應返還之補貼款自民國97年11月28日起至99年7 月 6日止之遲延利息部分，洵屬無據，為無理由。 ㈡被上訴人請求拆除系爭374 號土地之地上物及交付系爭土地 是否有理？
⑴系爭契約第9 條約定：「買賣標的物限於款項付清辦理移 交。如屆期甲方（指上訴人）未能依約履行辦理移交，則 視為違約。‧‧」，再按所有人對於無權占有或侵奪其所
有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第76 7 定有明文。查，本件起訴後於原審審理時，系爭3 筆土 地之所有權業已於99年6 月2 日移轉登記與被上訴人所有 （見原審卷第50-52 頁），有土地登記謄本在卷可稽，合 先敘明。
⑵被上訴人主張持前案確定判決，向原審法院聲請將系爭35 9 號地上物拆除，經地政機關測量結果，始發現系爭359 地號上建物（即岡山鎮○○○街293 號）一部分坐落於系 爭374 地號上，始提起本件請求拆除系爭374 號土地上之 地上物一節，亦經本院調閱98年度司執字第14435 號卷審 閱屬實，參諸系爭契約「其他特約事項」第1 項約定，被 上訴人於簽約同時交付200 萬元予上訴人作為補貼，上訴 人則應於97年11月28日前自行拆除系爭土地上之建物；而 被上訴人於簽約同時，已另交付200 萬元予上訴人。故上 訴人自應於上開日期前拆除系爭地上物，惟其迄至被上訴 人提起本件訴訟時（即99年3 月12日，見原審卷第3 頁） ，仍尚未拆除地上物，甚至經原審囑託高雄市岡山地政事 務所於99年10月11日實地勘測系爭374 號土地之建物，查 悉仍有同一建物坐落於系爭359 、374 號土地上，有前述 高雄縣岡山地政事務所前揭函覆複丈成果圖可參（見原審 卷第106- 107頁），故被上訴人依約並於原審追加依據民 法第767 條，本於物之所有權人妨害除去請求權及物上返 還請求權，請求拆除374 號土地地上物，並交付系爭3 筆 土地，即屬有據。至於上訴人於本院審理時，業已將系爭 374 號土地之地上物拆除並交付系爭3 筆土地，為兩造所 不爭執（見本院卷第70、108 頁），此乃因被上訴人之本 件訴訟，於原審獲得勝訴判決，供擔保後，向原審法院聲 請假執行（原審100 年度司執字第10095 號），上訴人依 法院執行命令所為之結果，被上訴人仍有受權利保護之必 要，併此敘明。
⑶上訴人又辯稱被上訴人為所有權人，應先聲請地政機關鑑 界並請求伊點交，而非逕向法院聲請強制執行云云。然依 系爭契約「其他特約事項」第3 點，固有約定「本買賣標 的物應鑑界點交」等語，然本件訴訟之提起係肇因於上訴 人未依約定期限內拆除地上物，並未依約交付系爭3 筆土 地，因此，上訴人既未依約履行點交之義務，故其所辯， 洵無理由。
七、綜合前述，被上訴人本於系爭契約、所有物返還請求權，請 求上訴人應將補貼款200 萬元及自本件起訴狀送達之翌日即
99年7 月7 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，以及 請求拆除系爭374 號土地之地上物及交付系爭3 筆土地與被 上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 應予駁回。原審就超過上開應准許之遲延利息部分，為上訴 人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判 如主文第2 項所示。至假執行部分，原審酌定之金額亦屬相 當，並無不當，是以本院將97年11月29日至99年7 月6 日間 之利息部分，予以廢棄，不影響假執行之擔保，爰不變更原 審假執行擔保金之酌定。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人返還補貼款200 萬元及自99年7 月7 日起算之遲延利息 ，並命上訴人應拆除系爭374 號土地之地上物及交付系爭3 筆土地，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書 記 官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。