臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2024號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李進國
選任辯護人 陳慧博律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第927 號中華民國99年11月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23993 、24473 、
24528 、25298 、28879 、31034 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予李憶佩部分，均撤銷。李進國共同犯如附表一之㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪，共貳罪，分別判處如附表一之㈠、㈡所示之刑。應執行有期徒刑貳拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因拾參包（均含包裝袋；淨重共計為貳點捌玖公克、純質淨重共計為零點玖參公克），均沒收銷燬之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，由李進國與附表一之㈠所示年籍不詳之人連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、李進國前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院92年度訴字 第271 號判處有期徒刑1 年、6 月確定；又因竊盜案件，經 本院92年度上易字第591 號判處有期徒刑10月確定，上開3 罪嗣經臺灣高雄地方法院92年聲字第3200號裁定應執行刑有 期徒刑2 年確定；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院92年度訴字第2571號判處有期徒刑1 年確定，與 上開有期徒刑2 年部分，接續執行，而於94年11月22日縮短 刑期假釋出監。另於95年及96年間，因施用毒品、侵占、竊 盜、過失傷害等案件，經臺灣高雄地方法院分別以95年度訴 字第566 號、95年度簡字第2676號、95年度易字第1690號、 95年度易字第1765號、96年度易字第54號，各判處有期徒刑 1 年5 月、3 月、4 月、10月、3 月、3 月、3 月、3 月、 拘役30日確定，嗣經法院裁定減刑且定應執行刑有期徒刑1 年7 月、拘役30日、1 月15日確定，而撤銷假釋復接續執行 殘刑，並於97年12月10日縮刑期滿執行完畢出監。二、李進國明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款 所列第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟仍與年籍不詳綽 號「成仔」之成年男子（藥頭），分別及年籍不詳之成年人 Ａ男或Ｂ男、Ｃ男，意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之
共同犯意聯絡，由「成仔」提供第一級毒品海洛因予李進國 販賣，而為下列行為：
㈠、98年8 月15日12時50分許，李憶佩搭乘男友羅金祥騎乘之JT Y452號機車，抵達位於高雄市○○區○○路之昭明加油站， 嗣再尾隨Ａ男至附近巷內後，由李進國將「成仔」所提供之 海洛因1 包交付予李憶佩，並向李憶佩收取價金新台幣（下 同）1000元。之後，於同（15）日下午2 時10分許，李億佩 搭乘男友羅金祥機車，行經高雄市大寮區○○○路與光明路 口時，遇小港分局員警攔查，李億佩遂於員警查覺前自首， 並將所該包海洛因（驗前淨重0.243 公克，驗後淨重0.234 公克）交予員警扣押。
㈡、98年8 月15日李億佩經警獲後，因羅金祥與當時任職高雄縣 警察局鳳山分局之員警蕭有華認識，蕭有華常勸羅金祥、李 億佩戒毒，及告知應檢舉販毒者以免再危害他人。為此羅金 祥、李億佩於翌(16)日一同向蕭有華表示，願意檢舉販毒之 人「阿國」。並於同年月17日中午12時30分到鳳山分局製作 筆錄，擬由李憶佩帶員警到其先前購毒之地點查看。適於同 日下午2 時許，藥頭「成仔」以不詳姓名之人所有之000000 0000號電話撥打李憶佩手機，詢問是否欲購買毒品。遂由鳳 山分局之員警林彰著便服騎機車搭載李憶佩前往，途中並由 李憶佩再以電話聯絡，待林彰與李憶佩於當（17）日下午16 時30分許，依約抵達高雄市林園區○○○路上之灘頭加油站 路口時，即先由Ｂ男與李憶佩交談，確認是否購毒之人，再 騎車將林彰、李憶佩帶至加油站對面巷口。再由Ｃ男騎乘機 車帶領林彰、李憶佩騎機車抵達加油站對面附近，而於林園 區○○路18之1 號前，看見李進國站在一輛機車旁，李憶佩 即向林彰表示李進國就是賣藥之人。李進國與李憶佩談論後 ，從身上拿出海洛因欲交付予李憶佩時，林彰即表明為警察 及取出手槍，並以左手抓住李進國脖子。惟Ｃ男見狀騎機車 衝撞林彰，李進國就趁林彰閃避及踢Ｃ男機車時，逃至附近 騎樓並沿路丟棄供販賣所用之毒品海洛因。經林彰追趕，並 於過程中對空鳴槍及與李進國扭打。適李憶佩騎機車載於附 近較遠處守侯的支援員警抵達，才在高雄市○○區○○路 267 號前逮捕李進國而販賣未遂，並扣得綽號「成仔」之男 子交由李進國帶至現場供販賣之海洛因13包（均含包裝袋； 淨重共計為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質淨重共計為0.93 公克）。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局、高雄縣政府警察局鳳 山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、98年8 月17日鳳山分局之被告警訊筆錄，係被告出於自由意 思而為陳述，98年8 月17日被告身上之傷則係警訊前，於查 緝現場在逮捕過程中追逐扭打所致，並同意作為證據，業經 辯護人與被告當庭確認陳明在卷（本院一卷150 頁）。二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就李憶佩於偵查中未經 具結之陳述，檢察官、被告及辯護人均已同意有證據能力， 並捨棄對質詰問權（本院一卷67、68、84、91頁），李憶佩 於原審及本院並已到庭接受詰問，應已保障被告對質詰問權 。審理時又未提及其於警訊時有何不法取供之情形，亦無證 據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信 之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證 據，自有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人李憶佩於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具 結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官、辯 護人及被告並捨棄對質詰問（本院一卷67、68、84、91頁） ，李憶佩於原審及本院並已到庭接受詰問，應已保障被告對 質詰問權，則上開證人於偵查中之證述自有證據能力。四、又被告雖主張李億佩於警詢之陳述，屬於審判外之述，而否 認證據能力。然本判決係敘明李億佩於98年8 月15日小港分 局警訊筆錄、於98年8 月17日鳳山分局警訊筆錄，不足以作 為本案彈劾證據，亦即無法用以減弱或否定李億佩於偵、審 就相關事實所述的證明力（詳後述）。除此，本判決並未引 用李億佩警訊筆錄，作為認定被告李進國有罪之證據，併此 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李進國於本院審理時，坦承認識李憶佩、 羅金祥；暨98年8 月17日下午4 時許，攜帶扣案之13包毒品 經警查獲（本院一卷150 頁）。惟矢口否認有販賣毒品之犯 行，辯稱：㈠、98年8 月15日，我並未與李憶佩、羅金祥見 面，更未販賣海洛因予李憶佩、羅金祥。㈡、98年8 月17日 查扣之14包毒品及粉未，係綽號「成仔」（亦稱「宏雕」， 台語）交給我的。當日下午3 、4 時許，我與成仔相約在加 油站處交易毒品，我騎車載女友何美詩（業於100 年9 月2
日死亡）前往，並讓何美詩先在路口下車等侯，由我自己騎 車至約定地點，見到張簡建成亦在場購毒。李憶佩則係與穿 著便衣之員警到場，在場購毒之人一哄而散。當時我向「宏 雕」買了海洛因，因為員警勒我的脖子且未表明其是警察， 以致我誤認是要搶我的毒品。又因臨檢較不會檢查嘴巴，所 以平常我就習慣將毒品含在嘴裡云云（本院一卷92、149 、 272 頁）。
二、經查：
㈠、98年8 月15日李憶佩搭乘男友羅金祥騎乘之機車，至上開地 點，由李憶佩下車，向被告李進國購得海洛因，嗣於離開後 旋經警查獲等情，業經證人李憶佩、及目擊證人羅金祥證述 在卷（本院一卷244 至248 頁、本院二卷3 至6 頁，偵三卷 44頁）。又李憶佩確於當（15）日下午2 時10分許，在高雄 市大寮區○○○路與光明路口遇警攔查，遂於員警查覺前， 自首並將所持有之海洛因1 包交予員警扣押。該包粉未送驗 結果確含海洛因成分（驗前淨重0‧243公克，驗後淨重0 ‧ 234 公克），業經本院調閱另案98年度審訴字第4399號證卷 核閱無訛，並有另案判決書及高雄市立凱旋醫院98年9 月5 日高市凱醫驗字11008 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（本 院一卷223 、224 、265 、285 頁）。又依卷附之前案紀錄 及在監押紀錄，當日李憶佩、羅金祥及李進國，均未在監在 押，無顯然不可能在外買賣毒品之情形，則李憶佩、羅金祥 所述，自非顯屬虛言。
㈡、再佐以：
１、被告李進國確認識李憶佩、羅金祥，渠等間並無任何仇恨及 糾紛，業經被告自承在卷（本院一卷150 、151 頁）。而98 年8 月15日李憶佩為警查獲採尿結果，雖呈毒品陽性反應， 並經原審另案98年度審訴字第4399號依施用一、二級毒品罪 各判處9 月、5 月，並定應執行1 年確定。然經本院調閱該 另案全卷及判決書，李憶佩於該另案中並未主張供出上手而 要求減刑，法院亦未執此減輕其刑（本院一卷223 、224 、 285 頁）。是以，自難認李憶佩為邀減刑寬典或因嫌隙而誣 指被告販毒。
２、至於李憶佩於原審雖稱：不認識被告，其曾向很多人買過毒 品，98年8 月15日那天，是其男友打電話向阿牛買毒品，不 是被告拿毒品給其等語（原審二卷164 至166 頁）。但李憶 佩在本院證稱：原審因與被告同搭囚車出庭過程中，被告向 我求情，請我原諒，我才會說的模糊。實際上李進國確有賣 毒等語（本院一卷216 頁），自難僅以李憶佩於原審之上開 陳述，而為有利被告之認定。
㈢、又：
１、98年8 月17日下午4 時30分許被告李進國為警查獲之前，李 憶佩就在當日中午12時30分許，於鳳山分局製作檢舉筆錄時 向警陳明，同年月15日係向綽號「阿國」之人購買毒品（警 六卷8 頁），核與被告所自承之綽號「阿國」相符（警三卷 5 頁，本院一卷283 頁）。綜觀該份檢舉筆錄，李憶佩雖檢 舉「阿國」販毒，表示願先帶員警前往查看購毒現場，卻未 指出被告年籍、住處，衡情李憶佩之指認應非出於員警授意 或誘導。況且，同(17)日下午4 時30分許，確由被告李進國 出面販毒（詳後述）。為此，本院自難以上開李憶佩之警訊 陳述，作為彈劾證據，而認李憶佩於偵、審中指訴被告販毒 不足採信。
２、又經本院調閱另案原審98年度審訴字第4399號李憶佩施用毒 品案件之卷證結果，李憶佩於該案98年8 月15日警訊時雖稱 毒品係向綽號「阿陳」（音譯）購買，當日偵訊時亦稱交易 地點為「大寮」（另案小港分局警卷3 頁，98毒偵5198卷6 頁）。然李憶佩已到院證稱：「阿陳」確有其人，因為我是 台北人，大寮、林園對我而言只是地名，確切位置及路名並 不熟（本院二卷9 、10頁）。衡諸「大寮」與交易地點「林 園」相毗鄰，確有混洧之可能。又李憶佩所稱之「阿陳」， 與被告所稱之藥頭「阿成」，發音相近且均為音譯，佐以羅 金祥與李憶佩於本院迭稱：購毒過程中，雖由被告交付毒品 ，但確另有「藥頭」及負責接應帶路之小弟（本院二卷9 、 10 頁 ）。為此本院亦難以上開李憶佩之警訊陳述，作為彈 劾證據，遽認李憶佩於偵、審中證稱向被告購買毒品等語不 足採信。
㈣、綜據上情，李憶佩、羅金祥證稱被告於98年8 月15日販賣海 洛因予李憶佩，堪信為真實。至於本次購買之海洛因究為1 包或2 包（為警查獲前，遺失其中1 包），李憶佩前後所述 雖有不一。惟酌以日久對細節之記憶難免或忘，事發之初李 憶佩既稱以一千元購入1 包海洛因，當日又僅經警查扣1 包 毒品，應認本次交易，李憶佩係以1 千元購買扣案之該包海 洛因無訛。
三、又：
㈠、98年8 月17日16時30分許，被告李進國在高雄市○○區○○ 路18之1 號前遇警查緝而逃跑，嗣經警追至高雄市○○區○ ○路267 號前逮捕，並扣得藏在被告李進國嘴內之白色粉末 2 包，及被告於逃跑過程中丟棄於路上之白色粉末12包（合 計14包，均置於夾鍊袋內）等情，業經被告自承，並經證人 林彰證述在卷（原審二卷176 至178 頁），並有現場蒐證照
片13張附卷可稽（警六卷29至34頁）。且上揭扣案之白色粉 末14包，經送調查局檢驗結果，其中13包（均含包裝袋；淨 重共計為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質淨重共計為0.93公 克）均含第一級毒品海洛因成分，其中餘1 包（淨重為0.08 公克）則未發現含法定毒品成分，亦有該局98年9 月21日調 科壹字第09823025730 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可 稽（偵三卷7 頁）。是被告李進國於上揭時、地持有扣案之 13包海洛因而經警查獲之事實，堪予認定。
㈡、至於被告雖稱98年8 月17日，其係前往向「阿成」購買毒品 云云，證人張簡建成亦到院證稱：其曾在排隊購毒時遇到被 告，被告也說是要購買毒品等語，然：
１、98年8 月15日經小港分局查獲後，因羅金祥與當時任職鳳山 分局之員警蕭有華認識，蕭有華常勸羅金祥、李億佩戒毒， 及告知應檢舉販毒者以免再危害他人，因此羅金祥、李億佩 就在翌(16)日一同向蕭有華表示，願意檢舉販毒之人，並於 17日中午到鳳山分局製作筆錄，擬由李憶佩帶員警到其先前 購毒之地點查看等情，業據蕭有華、羅金祥、李憶佩證述在 卷（參本院一卷100 年10月13日筆錄）。嗣於98年8 月17日 中午在鳳山分局作筆錄後，欲帶員警探查現場時，適有「阿 國」之上游即「藥頭」來電，遂由員警林彰著便服騎機車搭 載李憶佩前往，並由李憶佩再以電話聯絡賣毒之人，待林彰 與李憶佩抵達約定之加油站路口時，就先由不詳年籍之Ｂ男 與李憶佩交談，確認是否購毒之人，再騎車將林彰、李憶佩 帶至加油站對面巷口。林彰、李憶佩續騎機車換跟一位不詳 姓名之Ｃ男所騎機車，抵達加油站對面的附近之不知名巷子 後，就看見被告李進國站在一輛機車旁，李憶佩即向林彰表 示李進國就是賣藥之人。李進國與李憶佩談論交易之毒品後 ，而從身上拿出毒品準備要交付予李憶佩時，林彰就表示其 為警察及取出手槍，並以左手抓住李進國脖子。唯因在旁之 Ｃ男見狀騎機車衝撞林彰，李進國就趁林彰閃避及踢Ｃ男機 車時，逃至附近騎樓並沿路丟棄毒品。嗣林彰於追趕時，再 次表示警察身分，要求李進國一同回警局及交出毒品。惟因 李進國作勢欲從腰包拿東西，林彰害怕李進國有槍，遂先朝 空鳴槍，並與李進國扭打。適在附近較遠處守侯的支援員警 林正清抵達，才在高雄市○○區○○路267 號前，逮捕李進 國，及在李進國嘴內扣得2 包白色粉末等情，業經林彰、林 正清、李憶佩證述在卷（原審二卷166 、167 、17 0至176 頁，偵三卷45、46頁，本院一卷243 至247 頁，本院二卷9 至10頁）。佐以依當日驗尿結果即足判定被告有施用毒品（ 參本院一卷57、58頁98年審訴字第3993號被告施用毒品之判
決書），有無查扣毒品，並不影響施用毒品犯行之判定結果 。設若被告僅係前往購毒供已施用，則於查緝過程中，實無 沿途丟棄毒品，甚至將毒品放入口中之必要。當(17)日被告 係至現場販賣毒品，而非購買毒品，至為灼然。２、又查獲當(17)日，偵訊及聲押訊問時，被告雖稱：查獲當時 係前往向「成仔」購買毒品，口中所含2 包毒品係向成仔購 入，其餘12包則係成仔丟棄於路上，李憶佩係成仔帶去交易 地點。員警到達時，經成仔告知，我才逃跑等語（偵三卷10 、11頁，原審三卷7 頁）。惟李憶佩係搭乘員警林彰之機車 前往現場（如前述），已見被告所述顯有不實。況且當(17) 日警訊時，被告係先稱：口中所含2 包毒品為其所有，其 餘12包則係綽號「成仔」之男子所有而暫託其保管。事發當 時，其騎乘機車在中厝路18之1 號前遇到「成仔」及「忠仔 」，成仔告訴我，有人要投資購買海洛因，我向成仔表示， 我已向別人買海洛因了，員警就出現查緝我們等語；旋又稱 ：該12包海洛因係當(17)日上午10時許，在我位於林內路70 巷16號的家中交給我的等語；之後又立即改稱：扣案的毒品 都是要自己施用，是前(16)日22時許，在林園北路星河遊藝 場，以每包500 元，14包合計5000元，向綽號長腳的男子所 購買等語（警六卷5 、6 頁），被告警訊所述雖有歧異，但 均未主張「當日係前往上址購毒」，更稱自己有毒品，無意 向「成仔」購毒。為此，所謂前往向成仔購毒云云，實無足 採。
３、至於張簡建成雖到院證稱：印象中我在排隊買毒品時，被告 剛好來，當時有7 、8 人排隊買毒，我拿好後就先騎車走， 聽到後面有人喊警察來了等語。然張簡建成稱：已記不清楚 98 年8月17日當天之交易地點，是否在昭明加油站附近；也 不知道這次看到被告的時間，但應該是中午，是98年10月左 右等語，所述時地顯與被告為警逮捕之時地不同。況且張簡 建成另稱：我以前購毒時，曾遇過被告約3 、4 次，每次遇 到的地點均不同。所述遇到被告這次，我拿了毒品就騎車離 開，後面有人喊警察，我則沒看到警察等語（詳參本院一卷 249 、250 頁）；而員警林正清稱：當日未在現場看到張簡 建成，且現場除伊與李億佩外，對方只有李進國，一個帶路 ，另一個與李進國在一起等語（本院一卷243 頁）。又被告 於警、偵時亦未表示當日張簡建成有在場，且張簡建成所述 在場人數亦有不同。是縱認張簡建成曾於購毒時遇過被告， 仍難認係98年8 月17日下午4 時30分，自不得遽而為有利被 告之認定。
㈢、綜據上情，被告於98年8 月17日販賣海洛因予李億佩，堪信
為真實。唯本次交易，被告雖有賣毒之意，然李憶佩係為檢 舉「阿國」販毒，而帶員警到場查緝，顯無買毒真意，雙方 意思表示無從為一致。況被告取出毒品未及交付，亦未及收 取價金，員警就表明身分並舉槍上前逮捕被告。為此96年8 月17日下午之犯行，應屬販賣毒品未遂。
四、又如前述，依李憶佩、羅金祥所述，除被告外，另有提供毒 品予被告販賣之藥頭。而被告又迭稱17日扣案之毒品係「阿 成」交付予其的等語，則應認本次二次犯行，均係由「阿成 」提供販賣之毒品無訛。又98年8 月17日交易過程，係由不 詳年籍之成年男子Ｂ、Ｃ接應帶路（業如前述），酌以98年 8 月15日交易，亦先由一位成年男子Ａ男出來帶路，且無法 確認與Ｂ、Ｃ為同一人，業經李憶佩證述在卷（本院二卷10 頁），是應認被告與「成仔」、Ａ男就98年8 月15日犯行， 及被告與「成仔」、Ｂ男、Ｃ男就98年8 月17日犯行，有共 同之犯意聯絡。
五、綜上所述，本案事實欄所示2 次犯行，事證明確。又本案相 關卷證固乏足供認定被告與共犯之藥頭取得海洛因之時間、 地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公 定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻 明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。故本件雖無從查得被告與共犯之藥頭販入毒品之 真正價格，及因販賣予證人李憶佩而獲取實際利潤之金額， 但渠等有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻 其應負販賣毒品之罪責。從而，上開被告李進國2 次販賣海 洛因之犯行，均堪認定。
六、原審未詳為推求，就被告李進國於98年8 月15日販賣海洛因
予李憶佩部分，遽為被告無罪之諭知，容有未恰。檢察官上 訴意旨，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為有理由， 自應由本院撤銷改判。又原審以被告李進國於98年8 月17日 販賣海洛因予李億佩罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公布，將法 定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10 00萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，並自98年5 月22日 即已生效施行。被告李進國於98年8 月17日販賣海洛因予李 憶佩，顯係毒品危害防制條例第4 條修正生效施行後，方為 上開犯行，自當逕依行為時即修正後規定論罪科刑。原審誤 引刑法第11條前段準用刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從 輕」原則為比較適用後，認被告係犯修正前之毒品危害防制 條例第4 條販賣一級毒品未遂罪，容有未合。此次犯行，部 被告李進國上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不 當，固無理由，但原判決就被告李進國於98年8 月17日販賣 海洛因予李億佩部分，既有上開可議，仍應由本院予以撤銷 改判。
七、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告李進國所為如事實欄二之㈠所示犯行，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪； 如事實欄二之㈡所示犯行，犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。至於被告持有海洛因之 低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告李進國與「成仔」、Ａ男就98年8 月15日犯行；及 被告與「成仔」、Ｂ男、Ｃ男就98年8 月17日犯行，分別有 犯意聯絡及行為分擔，各就該次犯罪均應論以共同正犯。又 被告所犯上開2 罪，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
八、又：
㈠、被告李進國因事實欄所示前科，並於97年12月10日縮刑期滿 執行完畢；有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於 受有期徒刑之執行完畢，而於5 年以內再犯上揭有期徒刑以 上之2 罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定刑為死刑、 無期徒刑部分依法不得加重，應予除外）。
㈡、又按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際 上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜 帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒 品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品 之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4
次刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決參照）。查就 98年8 月17日犯行，李憶佩並無購毒真意，且被告未及交付 毒品、收取價金就經警查獲（如前述），應屬販賣一級毒品 未遂，並依刑法第25條第2 項規定減輕之。
㈢、又被告李進國所犯販賣第一級毒品海洛因既遂之罪行，販賣 之數量非鉅，販毒所得僅1000元，對象亦僅1 人，相較大毒 梟販賣毒品之數量及獲利，情節顯較輕微。倘科以法定最低 度刑無期徒刑，衡諸一般社會法律情感，猶嫌過重，情堪憫 恕；依刑法第59條規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪， 並先重後減其刑。至於被告李進國所犯販賣第一級毒品海洛 因未遂之罪行，酌以查緝過程被告極力反抗，事後又否認犯 罪，實難謂經依未遂犯規定減刑後之法定刑期猶嫌過重及令 人同情，此次犯行，自毋庸再依刑法第59條規定酌減其刑， 併此敘明。
九、爰審酌被告李進國明知海洛因對於人體健康危害至鉅，向為 政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因牟利，戕害他人身心健康 ，更易因此滋生其他刑事犯罪，破壞社會治安。另衡以被告 犯後未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意等犯罪後之態度，再 參以被告非本件販毒之首腦，應僅擔任交付毒品、收取價金 工作等犯罪情節，及犯罪之動機、目的、手段、素行（參卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況等 一切情狀，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行 如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
十、沒收部分：
㈠、事實欄二之㈠所示該次犯罪所得金錢1000元，係李進國與綽 號「成仔」之人，及年籍不詳之Ａ男共同犯罪所得財物；應 各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次犯行之主 刑項下，由渠等連帶沒收之；如全部或一部不能沒收時，以 渠等之財產連帶抵償之。至於事實欄二之㈡所示犯行，並未 收取價金自毋庸諭沒收。
㈡、又98年8 月17日扣案之海洛因13包（均含包裝袋；淨重共計 為2.89公克、純度32.21 ﹪、純質淨重共計為0.93公克）均 屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定宣告沒收銷毀之；又毒品包裝於毒品 鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已 與毒品無法析離，亦應依上揭規定併予沒收銷燬或沒收之； 至鑑驗耗損海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收 之。
㈢、至於98年8 月17日扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡 ）1 支、未插用SIM 卡之行動電話1 支、手機電池2 顆、行
動電話SIM 卡3 張（門號為0000000000、0000000000、0000 000000號）、現金新臺幣3491元及未含毒品成分之白色粉末 1 包等物，被告李進國雖自承為其所有，然並無證據足證各 該物品與本案販賣毒品有關，均不諭知沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告李進國於附表二所示時、地，將海洛因 交付予該附表所示之購毒者，並收取現金後繳回予綽號「肉 圓仔」之藥頭，「肉圓仔」再提供海洛因予李進國施用作為 報酬：而認被告另涉販賣第一級毒品罪嫌。
二、按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難為有罪之認定（參最高法院76年度台上 字第4986號判例）。再按91年2 月8 日修正公佈之刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年度台上字第12 8 號判例）。
㈡、又犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破 獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則 施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得 獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有 足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉 讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、 販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。
三、檢察官認被告有於附表二所示販賣海洛因之犯行，係以證人 劉嶠頤、鄭雲鳳、林憲德、劉元湖、林家進、盧美月、蘇思 豪、李憶佩之證詞為依據。唯被告李進國則堅決否認有販賣 海洛因予附表二所示之人。
四、經查：
㈠、證人劉嶠頤固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時雖證稱： 其於98年4 月10日15時許在高雄縣林園鄉○○路與鳳林路口 以500 元之代價向買1 小包海洛因，由被告送毒品來云云（ 偵一卷139 頁；警二卷14至16頁），然其於原審時卻證稱： 其雖於有上揭所述時地購買毒品，因為送毒品來的人有戴安 全帽，且其拿了毒品就走，並未與交毒品的人交談，其不確 定是否係被告送毒品來等語（原審二卷121 、123 、124 、 126 、127 頁），證詞顯然前後不一。又證人鄭雲鳳固於警 詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其與其先生林憲德於 98年6 月8 日13時50分許，於高雄縣林園鄉○○村○○道路 旁以500 元之代價向被告購買海洛因云云（偵一卷135 頁； 警二卷21至23頁、56頁）。然其於原審卻證稱：其於上揭所 述時地雖有與其先生一同向他人購買毒品，交貨時其也在現 場，但都係其先生在處理，來的人係將毒品交給其先生，其 未見到送毒品來的人，且其並未見過被告等語（原審二卷12 8 、129 、131 、132 頁），是其證詞業已前後相違。又證 人即鄭雲鳳之夫林憲德於原審時則證稱：其於98年6 月8日 10時左右，曾打電話給「肉圓仔」或「可可」之人買1000元 之毒品，其係1 騎機車人前往取貨，取貨時其太太鄭雲鳳並 未在旁邊，且其不知被告有無在販賣毒品，被告也從未送毒 品來給其過等語（原審二卷134 、136 、137 頁），是證人 鄭雲鳳、林憲德之上揭證詞，亦有相互矛盾之處。又證人劉 元湖固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：於98年6 月15日18時許，其用其行動電話聯繫被告交易毒品，之後其 在高雄縣林園鄉○○路上之超商旁，以1000元購買海洛因云 云（偵一卷127 、128 頁；警三卷14、15、17頁），其於原 審時卻證稱：於98年6 月15日18時許，其朋友打電話聯絡， 其去向被告拿1,000 元之毒品，但其不知送毒品來的人與接 聽電話得人是否為同一人等語（原審二卷102 、103 、107 、108 頁），前後所述已非一致。又證人林家進固於警詢指 認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其於98年6 月25日打電話 向「金光」購買500 元的毒品，之後被告就到高雄縣林內鄉 ○○村○○路的磚窯旁送毒品來，其並將錢交給被告云云（ 偵一卷132 頁；警二卷38至40、59頁），其卻於原審證稱： 當時其打電話給「金光」約交毒品的時地，但不是被告送毒 品來的等語（原審二卷160 、161 、163 頁），證詞業為相 互矛盾。又盧美月固於警詢指認被告，並於警詢、偵訊時證 稱：其於98年7 月2 日8 時許，在高雄縣林園鄉中門村一處 磚窯旁，向被告購買500 元之海洛因云云（偵二卷6 頁；警
二卷48、49、61頁），惟其於原審時證稱：98年7 月2 日其 與朋友合資買了1000元或2000元的毒品，電話是朋友打的， 跟「可可」聯絡，錢不是其給的，毒品也不是交交其手上， 當天被告雖在場，但不知被告在做什麼等語（原審二卷117 、118 頁），其前後證述亦有不一致。又證人蘇思豪固於警 詢指認被告，並於警詢、偵訊時證稱：其於98年8 月14日10 時許、98年8 月15日7 時許，分別打電話予被告後，在高雄 縣林園鄉清水巖附近、高雄縣大寮鄉新厝加油站，各向被告 購買1000元海洛因1 包云云（偵一卷10、11、14頁；偵三卷 19頁），其於原審時卻證稱：其不認識被告，其於98年8 月 14日10時許、98年8 月15日7 時許確實曾去拿毒品，當時其 不是向被告買毒品，那天等賣品之人來的人很多，被告也是 去等賣毒品送毒品來，而當時賣毒品的人時，被告的機車擋 在中間，被告只是幫忙在中間傳遞毒品及錢等語（原審二卷 183 至185 頁），是其證詞前後顯然不相一致。為此，各該 證人之證詞或為前後不一致，或為有所矛盾，是渠等之證詞 是否可信，均已非無疑。
㈡、再者，上揭證人鄭雲鳳、林家進、盧美月等於警詢指認證人 時，警方並未提供不同照片供證人指認乙節，業經證人即承 辦員警陳聖明證述在卷（偵一卷150 頁），是上開證人所述