臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1587號
上 訴 人
即 被 告 林至淯
選任辯護人 許淑清律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴
字第1270號中華民國100 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第5211號、5675號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林至淯與王義翔（因上訴逾期，業經本院駁回上訴確定在案 ）與另名姓名不詳之成年男子共同意圖為自己不法所有，基 於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國（下同）99年5 月11 日8 時許，由林至淯駕駛王義翔所有之車牌號碼3796-TE 號 自用小貨車搭載王義翔，攜帶王義翔所有之鋸子、小鋤頭及 尖嘴鍬，前往由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（ 下稱屏東林管處）恆春工作站管理，位在屏東縣牡丹鄉石門 村大梅山區之恆春事業區第7 林班地（非屬保安林），盜伐 該林地上座標X223616 、Y0000000處之森林主產物七里香1 株。得手後，林至淯與王義翔及該姓名不詳之成年男子合力 將竊得之七里香搬運下山並放置於前開自用小客車內載離。 嗣於同日15時30分許，3 人駕車行經屏東縣車城鄉台26線11 .5公里處北上車道見警攔檢，即棄車逃逸，為警當場扣得該 自用小貨車1 輛及車內之七里香1 株。
二、林至淯與王義翔復意圖為自己不法所有，共同基於竊取森林 主產物之犯意聯絡，於同年月13日14時許，攜帶王義翔所有 之鋸子2 把、銼刀1 支、滑輪5 個、吊鉤3 個、頭燈1 個、 繩索1 捆、鐵絲線2 綑、塑膠封膜1 個等工具前往上揭林班 地，推由王義翔下手挖取該林地上坐標X223601 、Y0000000 處之七里香1 株。得手後，林至淯與王義翔合力將竊得之七 里香搬運至屏東縣牡丹鄉○○村○○路61號旁林至淯之阿姨 黃玉英所有之工寮內藏放。迄於同年月17日19時30分許，為 警循線在上址查獲，並當場扣七里香1 株及上開工具。三、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由屏東縣政 府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告王義翔於警 詢之陳述與其於原審及本院審理時所為之證述，就其與被告 林至淯有無犯本案，先後所為陳述不符，本院審酌證人王義 翔之警詢係承認本身犯罪，應非為本身卸責而嫁禍於被告林 至淯，且其警詢並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法而取得，而其警詢較少權衡 利害關係，其陳述未受外界干擾，距案發時間又較近，記憶 較為清晰，是其警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明 被告林至淯犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人即共同 被告王義翔於警詢之陳述，應認其有證據能力。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 本判決所引用之證據，除上開㈠部分外，其原屬於傳聞證據 部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第 50 、51 頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，並無不法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依 上開規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告林至淯矢口否認上開犯行，辯稱：99年5 月11日我是在大山農場幫忙，我沒有參與；99年5 月13日我 是4 點多上山修水管，下來時我就被警察攔下來，說七里香 是我與王義翔挖的，我根本沒有王義翔在一起。經查：㈠、證人即同案被告王義翔警詢證稱：「（你於何時在何地為警 方查獲竊取七里香林木？）我於99年5 月17日19時30分許， 在屏東縣牡丹香大梅路61號旁工寮竊取七里香林木為警方查 獲。」、「（警方查獲時，共有幾個人在工寮內？）連我共 有4 個人在工寮內。」、「（除你之外，該3 人為何人？是 否知道其年籍資料及住址？）有林至淯、李志勝、劉韋傑。 林至淯是我叔叔，他住屏東縣牡丹鄉○○村○○路36號，另 外二人的年籍資料及住址我不知道。」、「（你與上述三人 是否認識？有無關係？有無仇恨？）我認識，只有林至淯是 我叔叔，沒有關係。沒有仇恨或糾紛。」、「（警方現場查 獲的七里香林木數量為何？）現場有一棵。」、「（該一棵 七里香林木為何人所竊取？）我與叔叔林至淯共同前往竊取 。」、「（為何李志勝及劉韋傑會在現場工寮內？）我不知 道李志勝為何會在現場。劉韋傑跟我去山上修水管。」、「
（你與何人前往挖取該七里香？你用何種工具挖取七里香林 木？）只有我一個人去挖。用小鋤頭及尖嘴撬及鋸子。」、 「（你與何人共同共同搬運該七里香林木？）我與叔叔林志 淯共同前往搬運。」、「（現場查扣你的背包內有滑輪5 粒 、吊鉤3 個、鋸子2 把、鐵絲線2 綑、塑膠封膜1 綑，為何 人所有？）都是我所有的。鋸子是整理七里香林木樹枝所用 ，銼刀是鋸子不利的時候拿來磨鋸子的，滑輪及吊鉤及繩索 是用來搬運七里香用的，塑膠封膜用來包樹頭用的，頭燈是 夜間搬運樹木的照明設備。」、「（小鋤頭及尖嘴橇、鋸子 目前在何處？）小鋤頭及尖嘴撬目前放在山上，鋸子為警方 所查扣。」「（你竊取七里香作何用途？）要拿去販賣。」 、「（拿去何處販賣？）要問我叔叔林至淯才知道，都是他 在打理。」、「（你竊取七里香共有幾次？）連這次共2 次 。」、「（你第一次於何時何地竊七里香林木？共竊去幾棵 ？）我於99年5 月11日上午8 時許在屏東縣牡丹鄉大梅山區 竊取一棵七里香林木。」、「（你當時與何人前往竊取七里 香林木？）我與叔叔林至淯共同竊取。」、「（這棵七里香 有無載運出去？）有。」、「（你用何交通工具載運七里香 ？）我用自己的自小客貨車3796－TE載運。」、「（當時有 無被查獲？）有被查獲。但我們棄車逃逸。」、「（李志勝 與劉韋傑是否知道工寮內有七里香林木？你有無告訴他二人 ？）他們不知道，我並沒有告知他們二人。」等語（見警卷 第2 頁至第5 頁）。被告林至淯與證人王義翔均陳稱：彼此 互相認識，沒有仇恨或糾紛等情（見警卷第10頁被告林至淯 警詢筆錄及證人王義翔上開警詢筆錄），證人王義翔自不致 誤指被告林至淯，亦不致誣攀被告林至淯之必要；而證人王 義翔上開證述具體而明確，並未無中生有（例如：99年5 月 17日19時30分許，在屏東縣牡丹香大梅路61號旁工寮竊取七 里香林木為警方查獲時，李志勝為何在該處？答稱：不知道 。就99年11月13日共同竊盜行為，係推由王義翔一個人下手 挖取七里香林木），且其亦承認自己犯罪事實，並非因推卸 本身刑責而指證被告林至淯觸犯本案，又其接受警詢時並未 受外界干擾，其證言未受污染，是其上開警詢之陳述足以採 信，而依證人即同案被告王義翔上開警詢之證述，足證被告 林至淯與同案被告王義翔有上開結夥竊取七里香林木之行為 。此外，並有證人東光良於警詢之證述、證人即警員孫振恭 、黃志煌、蔡玉山、張俊明分別於偵查、原審審理中結證所 述之查獲過程（分見偵卷第37、38頁，原審卷第97至100 頁 ），復有贓物認領保管單2 紙、被害位置圖2 紙、99年5 月 11日現場勘驗照片20張、同年月17日查獲照片11張、交通部
公路總局高雄區監理所屏東監理站100 年1 月14日函及所附 車牌3796-TE 號自用小貨車登記申請書各1 件，及扣案如附 表所示之工具、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，而本 件所竊取之七里香2 株，園藝市價分別為新臺幣（下同）18 萬元、10萬元，扣除2 株七里香之必要生產費用（集裝工資 及運費）1 萬元，山價共計27萬元等情，亦有行政院農業委 員會林務局屏東林區管理處100 年1 月25日屏作字第100623 0158號函（見原審卷第45頁）足憑。
㈡、證人王義翔嗣於偵查中、原審及本院審理時雖改證稱未與被 告林至淯共犯本案；並陳稱：車牌號碼3796-TE 號自用小貨 車係王松齡用我的名義購買，實際上由王松齡使用，我不曾 使用該車，99年5 月11日開車載運七里香之人即為王松齡， 我在警局時承認係因為警察說車子是我的，我跑不掉，當時 我不知如何是好，才扛下來，因王松齡很兇，所以不敢供出 他；而99年5 月17日在工寮被警查獲之七里香1 株，如何而 來，我不知情，當時我只是經過工寮邊的路，警察叫我過去 的，我於警詢時說均與林至淯共同犯案，是想林至淯可以幫 我說話，並非要陷害林至淯，我沒有和林至淯去挖七里香云 云。惟查：
⒈ 證人王松齡證稱：車牌號碼3796 -TE號自用小貨車並非我使 用，我是開吉普車，也不知該車是何人所使用等語明確（見 原審卷第95頁背面），則證人王松齡之證詞自難為有利於王 義翔之認定。又證人李志勝於警詢證稱：我知道王義翔有一 部車號3796-TE 號自用小貨車，平常很多人在使用，我曾向 王義翔借過該車使用一節（見警二卷第29頁），於本院審理 時更證稱：沒看過王松齡使用過該車（見本院卷第69頁背面 ），參以上開車輛係於99年4 月7 日過戶登記於被告王義翔 所有，有汽車過戶登記書1 紙可查（見原審卷第39頁），足 認證人王義翔上開所稱關於不曾使用該車、該車為王松齡借 用其名義購買一節，不足採信。又證人王義翔縱令不敢供出 王松齡，苟其未與被告林至淯共犯上開竊取七里香林木之行 為，其儘可否認本身犯罪，更無須指證被告林至淯共犯本案 。
⒉ 又王義翔於原審準備程序陳稱：99年5 月17日經警查獲當天 ，我是要去修理茴香溫泉之水管，是茴香溫泉的主任託我修 理，吊鉤、滑輪、繩索、塑膠封膜都是維修水管所用等語（ 見原審卷第25、26頁），然於原審審理程序改稱：當天是與 劉韋傑去修理王松齡工寮養殖大閘蟹的同一處水管，被查獲 之工具是王松齡叫我背下山的等語，前後陳述顯然不同，而 有疑義。經原審質以當日究竟修何處水管時，又改稱：不知
道，都有修理，我修我的水管，不知劉韋傑修哪裡的水管（ 見原審卷第139 至140 頁）等語，其先後陳述歧異。且上開 工具是否適宜用於修理水管，如何具體使用，王義翔均未說 明，亦與其於警詢具體陳述係用鋸子整理七里香樹枝、滑輪 、吊鉤、繩索用來搬運七里香、塑膠封膜用來包樹頭、頭燈 用於夜間搬樹木之照明等用途不同；況若如其所言，扣案工 具果為修理水管所用者，為何由王松齡令其背負下山，則當 日王松齡亦在山上，與其所稱當日只有劉韋傑與其在山上一 節亦屬矛盾，是其所述當日在工寮被查獲，是去修水管云云 ，不足採信。至證人王義翔所稱其警詢所以為上開陳述，係 因被告林至淯於警詢可為其說話，才說與林至淯共犯云云， 衡情王義翔於警詢既自白犯罪，自無須他人幫忙說話之理。 ⒊ 是證人王義翔上開偵查中、原審及本院審理時之證述，無非 事後卸責及迴護被告林至淯之詞，不足採信。
㈢、被告林至淯雖以前詞置辯；惟查：
⒈被告林至淯於案發日之行蹤一節，被告林至淯於原審準備程 序辯稱：99年5 月11日、13日，我在大山農場代替我繼父呂 清廉工作，只有代班這2 天，是清晨5 時30分就到班，從事 掃地、清理環境之工作（見原審卷第57頁背面），於原審審 理時改稱：99年5 月間前後共代班10天，5 月5 日起連續代 班3 天，11、12日有代班，其後都是代班1 、2 天，正確時 間記不清楚，工作時間是上午5 時到9 時，下午1 時到5 時 ，大山農場的駱先生會監督我有無上班（見原審卷第114 頁 ），則關於代班日期及上班時間，前後說法不一，已然存疑 ；而參諸證人即大山農場負責人駱文宗證稱：99年5 月份， 被告林至淯有來代班，但我沒有紀錄，也沒有打卡，不確定 是哪些天，且被告林至淯工作很自由，都是上午5 、6 點來 ，上午作4 小時，下午作4 小時，我不會監督，只會在上班 時間時看有無過來上班，之後就不管，被告林至淯中途離開 ，我也不會知道等情（見原審卷第115 頁），足認被告林至 淯雖於99年5 月間有代班至大山農場工作之事，尚不足認定 即為案發之99年5 月11日、13日，且如其於工作時中途離開 ，該農場負責人亦不知情，自難以上開證人所述，而逕為有 利於被告林至淯之認定，被告林至淯上開所辯，不足採信。 ⒉另被告林至淯就99年5 月17日在工寮一節，辯稱：當日下午 4 點要上山去修理水管，下山時被警察攔下並帶到工寮，劉 韋傑、李志勝係之後才來工寮（見原審卷第26頁），然此與 其於警詢時所述：警方於99年5 月17日19時30分在牡丹鄉○ ○路61號旁工寮發現我時，我正從工寮走出去，當時我正在 修水管（見警二卷第10頁）不符，而證人即警員蔡玉山、張
俊明均證稱：99年5 月17日去工寮旁齊天宮埋伏時，約下午 6 、7 點時發現林至淯、李志勝在工寮鐵皮屋屋簷下坐著， 之後發現王義翔、劉韋傑（見原審卷第98頁背面、第100 頁 ），足見查獲工寮內七里香當時，被告林至淯係在工寮外之 鐵皮屋聊天，並非警察攔下後帶到工寮。至證人李志勝雖於 本院審理時另證稱：99年5 月17日當天我去山上巡夾子，巡 完夾子下來到工寮休息碰到被告林至淯，就在那裏閒聊，是 在一個一、二樓工寮旁邊的一層樓鐵皮屋裡面聊的，工寮有 上鎖，不是一般人可以進去的，我們聊完天要出去警察就過 來，帶我們進去工寮那邊盤查等情（見本院卷第68頁），依 此，亦僅能證明該工寮是管制的，被告林至淯於99年5 月17 日為警查獲前，未進入工寮內處理竊得之七里香林木，並不 能證明該七里香林木並非被告林至淯共同竊得。另證人劉韋 傑於警詢時證稱：當日中午12時許，林至淯叫我去修水管， 我約下午2 時騎機車停放在工寮旁，到齊天宮旁修理水管， 至晚間7 時30分要騎機車離開時被警攔下等語（見警二卷第 25、26頁），衡情被告林至淯既已請劉韋傑於當日下午2 時 修理水管，即無須本人於當日下午4 時半再上山修理之必要 ，而證人劉韋傑、王義翔均未證稱有於山上看見或遇到被告 林至淯，況證人李淑英證稱：當日下午4 時許至6 時，我和 林至淯在大梅山上偶遇聊天，之後林至淯離開，我不知他去 哪裡等語（見原審卷第117 頁）。至於證人王春妹於本院審 理時固證稱：99年5 月17日有碰到林至淯，有問他去哪裡， 他回答說去修水管等情（見本院卷第74頁），但此僅能證明 林至淯當時係如此回答證人王春妹，並不能證明林至淯回答 的內容屬實。基於上述，被告林至淯當日顯無上山修理水管 之舉。又參酌證人黃玉英證稱：牡丹的工寮原本養殖大閘蟹 ，95年之後就沒有人養殖，工寮空著，99年5 月有請被告林 至淯去看一下工寮水管等情（見原審卷第116 、117 頁）， 顯然被告林至淯受黃玉英之託而可管領、出入該工寮，其利 用該工寮放置所竊取之七里香，至為顯然，是其空言否認工 寮內七里香並非其所竊云者，自無可採。
㈣、綜上所述，足認被告林至淯確有於上揭時、地與同案被告王 義翔共同竊取七里香林木之事實，事證明確，應依法論科。三、論罪及科刑：
㈠、按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通 法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。所謂森林「主產 物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材， 國有林林產物處分規則第3 條第1 款定有明文，上開犯罪事 實被竊之七里香屬森林主產物。
㈡、核被告林至淯所為，就事實一部分，係犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓 物使用車輛之加重竊取森林主產物罪；就事實二，則係犯同 法條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物罪。㈢、被告林至淯與同案被告王義翔及姓名不詳之成年男子間就事 實一部分，被告林至淯與同案被告王義翔就事實二部分，彼 此間均有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告林至淯 所犯上開二罪，犯意各別，均應分論併罰。
㈣、被告盜挖七里香林木所使用之鋤頭、尖嘴撬、鋸子，均為金 屬製器械，質地堅硬，形式銳利，客觀上俱足對人之生命、 身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，被告共同攜帶 並以之為行竊工具，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產 物罪，應依刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪論處 ，惟森林法第52條第1 項各款之規定為同法第50條之特別規 定，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重 要件，依法條競合之特別關係理論，於事實一之犯行應以森 林法第52條第1 項第4 款、第6 款，於事實二之犯行則應以 同法條第1 項第4 款之規定論罪。又犯該罪兼具數款加重情 形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合 或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照） ，是被告2 人就事實一係以結夥二人以上竊取森林主產物， 為搬運贓物，使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有 一竊取行為，只成立一罪。
四、原審以被告林至淯結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運 贓物使用車輛，及結夥二人以上，竊取森林主產物等犯行， 罪證明確，適用森林法第52條第1 項第4 款、第6 款、第50 條，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款之規定，審酌被告林至淯 就事實一所結夥竊取之七里香1 株，植株（分歧）之胸徑為 12、6 、8 、14公分、高2 公尺，就事實二所結夥竊取之七 里香1 株胸徑為14公分、高4 公尺，每株樹型奇特優美，以 一般七里香胸徑6 公分即需生長40年之久觀之，本件二犯罪 事實所示之贓木生長期間均費時近百年，價值不菲，係珍貴 之森林主產物，被告為圖不法利益之動機、目的，危害自然 生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，犯罪 所生危害非輕，並考量其犯罪動機、手段、家庭狀況、智識 程度，及其他一切情狀，就被告林至淯結夥二人以上，竊取 森林主產物，為搬運贓物使用車輛之犯行部分，量處有期徒 刑1 年，就結夥二人以上，竊取森林主產物犯行部分，量處 有期徒刑10月。又以：犯森林法第52條之加重竊取森林主產
物罪，應併科之罰金以贓額2 倍以上5 倍以下為其額度；所 謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院 86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係 以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度 臺上字第1758號判決意旨參照）。本件所竊取之七里香，經 屏東林管處分別就2 株贓木預估之市價，分別為18萬元、10 萬元，扣除2 株七里香之必要生產費用（集裝工資及運費） 1 萬元，山價共計27萬元，有屏東林管處100 年1 月25日屏 作字第1006230158號函可查，是每株七里香之必要生產費用 應以5 千元計算，扣除後，山價分別為17萬5 千元、9 萬5 千元，據此核算而分別併科該贓額2 倍之罰金即新臺幣35萬 元（事實一部分）、19萬元（事實二部分），並就上開徒刑 部分定應執行刑有期徒刑1 年8 月，就併科罰金部分，定其 應執行罰金新臺幣50萬元，及均諭知罰金如易服勞役，均以 新臺幣2 千元折算1 日。另以：扣案之如附表所示之物係共 犯被告王義翔所有而供犯本罪所用之工具（其中編號1 鋸子 於事實一、二之犯行均有使用），業經共犯被告王義翔於警 詢中供述明確，依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各主文 項下宣告沒收之。另共犯被告王義翔所有供犯罪所用之小鋤 頭及尖嘴撬，因未扣案，且沒收與否對於預防犯罪及公共利 益之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，故不另為沒 收之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告林 至淯上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當 ，為無理由，應予駁回。
五、同案被告王義翔因逾期上訴，業經本院駁回上訴確定在案， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 蔡國卿
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一 於保安林犯之者。
二 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三 於行使林產採取權時犯之者。
四 結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五 以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。
附表：
1、鋸子2把。
2、滑輪5個。
3、吊鉤3個。
4、銼刀1支。
5、鐵絲線2綑。
6、頭燈1個。
7、繩索1綑。
8、塑膠封膜1綑。