違反商業會計法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,100年度,1491號
KSHM,100,上訴,1491,20111228,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1480號
　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度上訴字第1491號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳啟清
　　　　　　邱志明
上　一　人
選任辯護人　陳魁元律師
被　　　告　盧建華
　　　　　　顏如玉
　　　　　　　　　　　樓
上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方
法院98年度訴字第366 號、99年度訴字第74號中華民國100 年5
月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度
偵字第24997 號；追加起訴案號：同署98年度偵緝字第1279號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳啟清、邱志明、盧建華、顏如玉部分，均撤銷。陳啟清犯附表一、二、三、四所示之罪，各處各該附表「本院判處罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
邱志明犯附表一、二、四所示之罪，各處各該附表「本院判處罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
盧建華犯附表一所示之罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。顏如玉犯附表四所示之罪，各處該附表「本院判處罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳啟清前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第 4589號判處有期徒刑3 月確定，於民國95年3 月8 日易科罰 金執行完畢。
二、陳啟清於94年間，在高雄市苓雅區○○○路11巷41號開設「 金動力有限公司」（下稱金動力公司），登記為該公司董事 ，為商業負責人，經營菸酒及五金百貨買賣業務。詎其明知 金動力公司與合作金庫商業銀行光華分行（下稱合作金庫） 簽訂特約商店約定書，為合作金庫特約商店，復明知持卡人 應以在金動力公司實際消費之簽帳單始得使用信用卡，金動



力公司亦不得接受非消費性之簽帳融資墊款，竟與邱志明共 同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財，及明知為不實事項 而填製會計憑證之犯意聯絡（其中附表一、附表二編號17-1 部分係基於概括犯意），自95年6 月間起，將其向合作金庫 申請之刷卡機（簽帳端末機）共3 臺（編號為00000000、00 000000、00000000），除於金動力公司上址使用外，復交付 予與其2 人分別具犯意聯絡之盧建華（附表一）、黃蘭珍（ 附表三，未據起訴。被告邱志明附表三行為未據起訴）、顏 如玉（附表四。按為便於辨識，附表一至四之編碼採接續編 號，同一刷卡人之編號則以-1、-2方式表示）之地點使用， 供不特定之持卡人以「假消費、真刷卡」之方式刷卡融資。 而附表一至四所示之持卡人，明知並無於各該商店消費之事 實，竟分別與陳啟清、邱志明（附表三部分未據起訴）、盧 建華、顏如玉及黃蘭珍（未據起訴），基於明知為不實之事 項而填製會計憑證及詐欺取財之犯意聯絡（其中陳啟清、邱 志明就附表一及附表二編號17-1，及盧建華就附表一部分之 行為，係基於概括犯意為之），於各該附表所示交易之日期 ，至各該附表所示之地點假消費刷卡，而由陳啟清等人分別 將該等不實刷卡消費記錄，登載於其業務上作成，由金動力 公司留存作為內部憑證，足以證明會計事項發生，屬商業會 計原始憑證之消費簽帳單，再交予各該持卡人，於附表一至 四所示成功交易金額部分之簽帳單（一式二聯或三聯）上簽 認署押，而以刷卡機結帳，經確認後直接以該機器傳輸消費 紀錄而向各持卡人之發卡銀行行使（受詐欺之發卡銀行詳如 附表一至四所示），致該等發卡銀行誤信確有該等消費事實 而信用評估錯誤，因陷於錯誤而給付簽帳款項（內部關係則 由發卡銀行與聯合信用卡中心及收單機構結帳），陳啟清、 邱志明、盧建華、顏如玉、黃蘭珍及各該持卡人即藉此方式 共同詐得附表一至四「詐得金額」欄所示各發卡銀行撥付之 簽帳款項，陳啟清、邱志明、盧建華、顏如玉及黃蘭珍並向 持卡者收取每筆刷卡金額百分7 至34不等之費用（即交易金 額與實拿金額之差額比例，詳附表一至四），足以生損害於 附表一至四所示之發卡銀行。嗣於96年8 月28日為警持搜索 票搜索如附表五所示之地點，並扣得該附表所示之物，始悉 上情。
三、案經永豐信用卡股份有限公司、聯邦商業銀行股份有限公司 、大眾商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限 公司、慶豐商業銀行股份有限公司、新光商業銀行股份有限 公司、國泰世華銀行股份有限公司、中華商業銀行股份有限 公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行



股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司、陽信商業 銀行股份有限公司告訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告 （下稱被告）陳啟清、邱志明，及被告盧建華、顏如玉暨辯 護人，於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同 意有證據能力（見本院100 年度上訴字第1480號卷第101 至 109 頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告陳啟清對於上揭犯罪事實，矢口否認，辯稱：我沒 有去辦刷卡機，也沒有讓別人去假消費、真刷卡等語。被告 邱志明、盧建華、顏如玉固坦認有前開違反商業會計法犯行 ，惟均否認有詐欺取財犯行，被告邱志明辯稱：客人來我這 邊消費借錢，事後我有將銀行給我的錢拿去買貨，所以我應 該沒有詐欺；被告顏如玉辯稱：我受僱於金動力公司，聽命 於老闆，無法判別行為是否詐欺，所以我沒有詐欺的犯意； 被告盧建華辯稱：客人來刷卡，我沒有騙他錢，至於我與客 沒有交易，是否有詐欺銀行，我不懂這個法律各等語。經查 ：
㈠被告陳啟清於高雄市苓雅區○○○路11巷41號開設金動力公 司，登記為該公司董事，從事菸酒及五金百貨買賣業務。又 前開經被告陳啟清向合作金庫申請之簽帳端末機共3 臺（編 號為00000000、00000000、00000000），自95年6 月間起， 除於金動力公司上址使用外，復經被告邱志明交付予被告盧 建華、顏如玉及案外人黃蘭珍依序於附表一、四、三所示之 地點使用，供不特定之持卡人以「假消費、真刷卡」之方式 刷卡融資，再由盧建華等人將該不實刷卡消費記錄，登載於 金動力公司留存之消費簽帳單，再交予附表一至四所示之持 卡人，於各該附表所示成功交易金額部分之簽帳單（一式二 聯或三聯）上簽認署押，而以該刷卡機結帳，經確認後直接



以該機器傳輸消費紀錄予各持卡人之發卡銀行，被告邱志明 等人則向各持卡人收取每筆刷卡金額百分之7 至34計算之費 用等事實，為被告4 人所不爭執（見本院卷第110 頁），並 經被告顏如玉、陳啟清、盧建華供陳在卷（顏如玉部分見警 卷A 第61至66頁、第73至79頁，偵卷第88至90頁，審訴卷第 56頁反面；陳啟清部分見警卷C 第7 至9 頁、偵卷第109 頁 、第111 至113 頁；盧建華部分見偵卷第4 至10頁、偵卷第 83至86頁、審訴卷第56頁），且經證人黃蘭珍及證人即附表 一至四所示之持卡人證陳在卷；復有永豐銀行之金動力有限 公司消費客戶張鋒如、周凱佑之申請資料、刷卡明細、大眾 銀行之金動力有限公司消費客戶彭金祥、陳誠江、蔡黃賜福 之刷卡明細、慶豐銀行之金動力有限公司消費客戶黃智正、 黃鴻鈞、詹賜琳之刷卡明細、新光銀行之金動力有限公司消 費客戶陳志明、高惠娟、姜明炎之刷卡明細、國泰世華銀行 之金動力有限公司消費客戶廖茂松、張簡信義、蔡寶貴、楊 博昭、林淑錦、許忠華、潘孟慶、鄒慎堂、蔡承昕、許宴龍 、陳姬華、姜明炎、蕭夙芬、邱傳容、徐裕翔、游碧玫、郭 裕彬、林靜儀、方榆棋之刷卡明細、兆豐銀行之金動力有限 公司消費客戶姜明炎、吳美娟之刷卡明細、日盛國際商銀之 金動力有限公司消費客戶羅方均、許德安之刷卡明細、元大 商銀之金動力有限公司消費客戶李金祝之刷卡明細、中華商 銀之金動力有限公司消費客戶姜明炎、許芳瑜之刷卡明細、 台新銀行之金動力有限公司消費客戶潘孟慶、林育弘、王秋 萍、林景聰之刷卡明細、陽信銀行之金動力有限公司消費客 戶周豈佑之刷卡明細、遠東商銀之金動力有限公司消費客戶 邱傳容、蔡承昕、陳亮中、方榆棋、王守山、鄒慎堂之刷卡 明細、金動力有限公司基本資料查詢單、合作金庫特約商店 金動力有限公司（特店編號：000000000000000 號）94、95 年度至96年6 月8 日之交易明細表、合作金庫特約商店金動 力有限公司之申請書及約定書、合作金庫特約商店金動力有 限公司（特店編號：000000000000000 ）94年10月1 日至12 月31日、95年度、96年1 月1 日至6 月8 日之交易明細表、 合作金庫特約商店金動力有限公司（特店編號：0000000000 00000 號）94年10月1 日至12月31日、95年度、96年1 月1 日至6 月8 日之交易明細表、合作金庫特約商店金動力有限 公司（特店編號：000000000000000 號）94年10月1 日至12 月31日、95年度、96年1 月1 日至6 月8 日之交易明細表、 合作金庫光華分行97年12月24日合金光華存字第0970005248 號函送之金動力公司信用卡簽帳單正本等件（依次見警卷B 第214 至235 頁、第24 9至251 頁、第263 頁、第266 至26



7 頁、第272 頁、第27 5至276 頁、第281 頁、第284 頁、 第288 頁、第292 至293 頁、第297 頁、第301 至302 頁， 警卷C 第104 至105 頁，警卷D 第47至87頁、第88至94頁、 第95至155 頁、第156 至179 頁、第181 至200 頁，外置於 信封袋中）在卷可佐，是此等部分之事實，洵堪認定。 ㈡被告陳啟清雖否認犯行，並執前揭情詞為辯。惟查：前開3 臺刷卡機確係被告陳啟清向金作金庫申請後，交予被告邱志 明使用之情，業據被告陳啟清於警詢供述：「該3 臺刷卡機 我大約在95年年中，申請出來後就直接借給邱志明使用，經 過一段時間後（96年1 月至5 月期間），其中1 臺刷卡機， 邱志明有拿回我公司（高雄市苓雅區○○○路11巷41號1 樓 ）供客人刷卡使用」；於偵查中供述：「我公司有向合庫銀 行申請3 臺刷卡機，平時公司刷卡的業務是由邱志明所做的 。我跟邱志明的關係是他借我的刷卡機去商家擺放，我知道 他如此做」各等語（見警卷C 第8 頁、偵卷第111 至112 頁 ），足見被告陳啟清向合作金庫申請使用之前開3 臺刷卡機 後，確有將之交由被告邱志明使用無訛。參以證人即被告邱 志明於原審證稱：伊向陳啟清說有刷卡機的話，資金可以靈 活運用，所以伊就帶陳啟清去銀行申請刷卡機，陳啟清知道 伊提供刷卡機讓客戶刷卡換現金的事，且盧建華、顏如玉、 黃蘭珍等人會依據客戶刷卡的簽帳單進而填寫出貨單，將該 簽帳單連同出貨單交給伊，伊嗣後再依盧建華、顏如玉、黃 蘭珍所交付之出貨單以及金動力公司本身客戶刷卡後所填具 的出貨單上所記載的貨物品目、數量等，根據伊與陳啟清約 定的比例，將所取得的利潤分給陳啟清，結算的時間及報酬 均不固定，陳啟清平常會核對公司的報表等語（見原審卷二 第86至88頁）；及證人即刷卡人陳淑瑛、藍瑩芳、方榆棋、 吳美娟於警詢中均明確指稱，為其等刷卡之人係「陳啟清」 （見警卷A 第44至46頁、第101 至103 頁、第136 至138 頁 ，警卷B 第73至75頁）；證人即刷卡人吳建霖於警詢中亦證 稱：陳啟清於其刷卡時有在現場等語（見警卷A 第213 至21 5 頁），在在均顯示被告陳啟清對於金動力公司之經營方式 ，以及前開刷卡機係提供予持卡人刷卡換現金之情形有所知 悉並參與。是以被告陳啟清前揭所辯：我沒有去辦刷卡機， 也沒有讓別人去假消費、真刷卡等語，核係事後圖卸之詞， 自無可採。
㈢至被告邱志明、盧建華、顏如玉雖否認有詐欺取財犯行，並 分執前開各詞為辯。然查：
⒈按依合作金庫特約商店約定書（見警卷D 第91至92頁）本文 規定：「合作金庫經營一般銀行業務及提供信用卡收單服務



，特約商店從事一般商品銷售或提供服務並接受信用卡以支 付其所銷售物品或提供服務之費用」，已明確規定特約商店 須「從事一般商品銷售或提供服務」。參以該約定書第6 條 前段復規定：「所有特約商店提示予合作金庫之簽帳單，僅 代表持卡人因『商品交易或接受服務』所須負擔之義務，而 不表示合作金庫所必須墊款之義務。」：第7 條亦規定：「 合作金庫得在任何合理時間查驗特約商店所提示簽帳單及退 款單之相關資料、『紀錄（包括特約商店存底之簽帳單及退 款單副本、發票、交易憑證或依特約商店營業性質而簽發之 相關文件）』…。合作金庫因而可向特約商店索取此類單據 作為付款給特約商店之條件。」亦強調合作金庫負擔墊款義 務之前提，須特約商店有提供刷卡人「商品交易或服務」。 準此，足見信用卡係一種信用憑證，持卡人固得於特約商店 先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付帳， 再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。然揆諸前 揭規定，特約商店並不得接受非合法登記營業範圍之簽帳交 易，以及非實際消費性之簽帳融資墊付現款。若特約商店接 受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性 之簽帳融資墊付現款，則合作金庫自不許特約商店為前揭簽 帳交易之行為甚明。再「信用卡」與預借現金之「現金卡」 （或信用卡中預借現金之功能）兩者並不相同，持卡人雖均 係於約定之期限內繳款，然信用卡係以持卡人在特約商店購 物或享受服務為一定之消費作為前提，而現金卡（或預借現 金）則未有消費而係單純之借貸，蓋二者乃不同之金融商品 ，一般使用信用卡消費無須支付利息，而以現金卡或使用信 用卡預借現金，則須支付利息，發卡銀行對於兩者之信用評 估、風險控管，甚而繳款之利息均不相同。自不能以時下一 般民眾所使用銀行所核發之信用卡，除得於一般商店簽帳消 費外，亦得直接向發卡銀行預借現金，認以「假消費、真刷 卡」方式借貸，發卡銀行並無陷於錯誤之可能。是茍未經發 卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡 使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行 承受其所無法評估之風險。是特約商店違背前開約定書之約 定，而接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實 際消費性之簽帳融資墊付現款，發卡銀行亦無同意並支付簽 帳款項予特約商店之可能。
⒉另按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即 利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高 法院24年上字第4515號判例同此意旨）。被告陳啟清、邱志 明（邱志明附表三部分未據起訴）、盧建華、顏如玉與案外



人黃蘭珍分別與附表一至四所示之持卡人等共謀，以偽造不 實之消費記錄之簽帳單為方式，並由如各該附表所示之持卡 人在簽帳單上簽名，向發卡銀行佯稱表示各該持卡人有該項 不實之消費行為，自屬施用詐術之行為無誤，被告等人為智 識成熟之成年人，就此自無不知之理。且會以「假消費、真 刷卡」方式向名為信用卡特約商店，實為放貸之人刷卡借款 ，一般均屬資力窘困、信用不佳之人，若非無法循正常管道 向金融機關為借貸行為，何須以此種「假消費、真刷卡」之 變相方式取得借貸款項？而此等急需用款之人，如循正常管 道向金融機關借款，經金融機關評估其等信用或還款能力後 ，往往會拒絕借貸，惟其等若以如本案之「假消費、真刷卡 」方式，經由信用卡特約商店變相借款，特約商店非但可取 得每筆刷卡金額比例之預扣費用，且事後可由發卡銀行獲得 全額之刷卡金額，而將原先發卡銀行可藉由徵信方式評估之 借貸風險完全推由發卡銀行承擔，發卡銀行非但無法決定是 否准予貸款，且被迫接受信用不佳之持卡人以變相方式借款 所生之信用卡債權，而特約商店經營地下金融業務，卻毫無 任何損失風險可言，實非常理。準此，信用卡之持卡人自知 其信用不佳、欠缺還款能力而無法循正常管道向金融機關借 貸，而經營「假消費、真刷卡」之信用卡特約商店，當明知 上情，且無論信用卡持有人之債信如何，其均可獲得發卡銀 行全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取一定比例之費用 ，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行限於錯誤之不法所有 意圖甚明。本件被告等人為圖收取附表一至四所示之持卡人 每筆刷卡金額百分之7 至34不等之費用，與各該附表所示之 持卡人以「假消費、真刷卡」之刷卡方式，使發卡銀行陷於 錯誤，而支付原本不允許支付之刷卡金額給予被告等人，而 使發卡銀行承受無法評估之債信風險之金錢損失，揆諸前揭 說明，被告等人自有不法所有之詐欺犯意，至為明確。故被 告邱志明、盧建華、顏如玉上開所辯，亦無可取。 ⒊又附表一至四所示之持卡人於「假消費、真刷卡」後，事後 縱有還款之情事，惟本件被告等人與持卡人於行為時是否成 立詐欺犯行，係以行為時為斷，不以持卡人事後有無還款為 準，尚不能以其等事後有還款紀錄，即認彼等起初並無為自 己不法所有之意圖。另持卡人之發卡銀行與特約商店收單機 構關於款項之給付，雖有內部結帳關係，惟此乃其等彼此間 之內部約定，就對外關係而言，乃「發卡銀行」給付該筆簽 帳費用，再由持卡人依期限向「發卡銀行」繳款，是以，本 案詐欺對象乃發卡銀行亦明。至發卡銀行依其與特約商店之 契約，通常約定向特約商店收取手續費（至其費率或成數並



非固定，乃依當事人約定，本案則為百分之2.1 ，此有合作 金庫商業銀行光華分行98年4 月29日合金光華存字第098000 1664號函存卷可按，見原審98年度訴字第366 號卷一第25至 32頁），惟此手續費乃被告等人為本件詐欺犯行之必要支出 ，核與其等與如附表一至四所示之持卡人（邱志明附表三部 分未據起訴）向發卡銀行之詐欺所得無涉，均此敘明。 ㈣再附表一至四所示之持卡人，依契約負有向附表所示發卡銀 行清償之義務，而持卡人對於本案特約商店即金動力公司而 言，則未負有任何債務，就本案而言，被告等人與如附表一 至四所示之持卡人亦約定（邱志明附表三部分未據起訴）由 持卡人逕向各該附表所示之發卡銀行繳款，此觀之被告等人 於接受各持卡人刷卡後，均未約定還款期限及方式即明。是 以，附表一至四所示之持卡者與被告等人（邱志明附表三部 分未據起訴）之間並無任何借貸關係（持卡人所取得之款項 ，乃持卡人與被告等人共同向發卡銀行詐欺所得之款項）， 至於被告等人雖有向持卡人收取每筆刷卡金額百分之7 至34 不等之費用，有如前述，惟此乃被告等人實行共同詐欺所獲 得之對價，尚與刑法第344 條之重利罪之構成要件有間。從 而，公訴意旨認被告4 人就附表一至四對各持卡人「假消費 、真刷卡」之行為，另涉犯刑法第344 條之重利罪，尚有未 合。
㈤綜上，被告4 人所辯無非事後卸責之詞，不足採信。事證明 確，渠等填製不實會計憑證及詐欺取財犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條規定本身雖亦經 修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之修正後刑法第2 條規定，以決定適用 之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就 比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利 於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪 刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上 字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告陳啟清、邱志明 、盧建華就附表一；被告陳啟清、邱志明就附表二編號17-1



所示之犯行，其等行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布 ，並於95年7 月1 日施行，依前揭說明，自應為新舊法條文 之比較，茲就比較情形分述如下：
㈠罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑 法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折 算新臺幣三元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條 第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5 款規定有利於被告陳啟清、邱志明及盧建華 。
㈡不真正共犯部分：
修正前之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯論」；修正後規定「因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論。但得減輕其刑」，比較新舊法結果，修正後規定得減 輕其刑，對被告邱志明、盧建華較為有利。
㈢共同正犯部分：
刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯 之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有 利於被告陳啟清、邱志明及盧建華。
㈣連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情 形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是 比較新舊法結果，應適用較有利於被告陳啟清、邱志明、盧 建華之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。 ㈤想像競合犯部分：
修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，固增訂「但不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅 係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無法 律修正比較適用之問題。
㈥定應執行刑部分：
修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，



依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較 新舊法結果，以舊法較有利被告陳啟清、邱志明，依刑法第 2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於渠等之行為時法 律，即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。 ㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告陳啟清、邱志明 、盧建華行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，各較有 利於其等，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，分別適 用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、論罪科刑部分：
㈠按商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，以商業 負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入 帳冊之行為，為其成立要件。而所謂「商業負責人」之定義 ，依同法第4 條所定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定：本法所稱 公司負責人，在有限公司，為董事。被告陳啟清既係金動力 有限公司董事，自為商業會計法所稱之商業負責人。又特約 商店所製作之簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時 所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明 細、金額等，並由持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽 帳交易事實經過之制式單據，應屬商業會計法第15條第1 款 所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證（最高法院88 年度臺上字第1149號判決、89年度臺上字第3908號判決意旨 可資參照）。核被告陳啟清係商業負責人，其以「假消費、 真刷卡」之不實事項製作如附表一至四所示金額之簽帳單予 持卡人簽寫署押，所為應成立商業會計法第71條第1 款之填 製不實會計憑證罪；被告邱志明、盧建華、顏如玉雖不具商 業負責人之身分，惟渠等分別與具商業負責人身分之被告陳 啟清，共同以前開方式製作如附表一至四所示金額之不實簽 帳單予持卡人簽寫署押（邱志明附表三部分未據起訴），依 （修正前、後）刑法第31條第1 項之規定，自應成立商業會 計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪之共犯（按商業會 計法第71條第1 款之規定，為刑法第215 條業務登載不實罪 之特別規定，被告等人犯商業會計法第71條第1 款之填製不 實會計憑證罪，即不再論以刑法第215 條之業務登載不實罪 ）。再被告4 人以「假消費、真刷卡」之方式向各發卡銀行



詐欺（邱志明附表三部分未據起訴），核其等所為，另均犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡被告陳啟清、邱志明（附表三編號46-1至71除外）、盧建華 、顏如玉分別就附表二編號2-1 至2-7 、編號3-1 至3-2 、 編號4-1 至4-2 、編號7-1 至7-3 、編號23-2至23-3；附表 三編號47-2至47-3、編號47-4至47-5、編號51-1至51-2、編 號52-1至52-2、編號57-1至57-2、編號63-1至63-2、編號65 -1至65-2、編號65-3至65-4、編號67-1至67-2、67-3至67-4 ；附表四編號72-1至72-2、編號72-3至72-4、編號82-1至82 -2、編號83-1至83-2、編號88-2至88-3、編號93-1至93-2、 編號94-1至94-2、編號97-1至97-2、編號98-1至98-2、編號 100-1 至100-2 部分，係分別於同日所犯各次填製不實會計 憑證犯行，因時間甚為緊接，且係於同一地點為之，刷卡人 復為同一人，顯係利用同一機會且基於單一犯罪決意而為之 ，各該舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價較為合理，為接續犯，應各僅論以一填製不實會計憑證及 詐欺取財罪。被告陳啟清、邱志明就附表一及附表二編號17 -1，及盧建華就附表一所犯之填製不實會計憑證、詐欺取財 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所 為，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加 重其刑。又被告陳啟清、邱志明（附表三部分未據起訴）、 盧建華、顏如玉所為，皆係為達詐騙發卡銀行之目的，而為 填製不實會計憑證之行為，該行為雖不能為詐欺行為所吸收 ，然此2 行為之犯罪目的既然單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度 處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是應依刑法第55條之 規定，論以想像競合犯，而從一重之填製不實會計憑證罪處 斷。另被告4 人除附表一、附表二編號17-1犯行外，其等所 犯其餘犯行（含接續及單純一行為），犯意各別，時間互異 ，應予分論併罰。至起訴書附表編號102 、10 3所列刷卡紀 錄（按此2 筆未列於附表一至附表四），因起訴書犯罪事實 及論罪欄均未曾提及該部分犯行，檢察官於原審審理，亦當 庭表示此部分應屬贅列（見審訴卷第103 頁），當不在起訴 範圍；另被告邱志明有關附表三部分之犯行，未據檢察官起 訴或追加起訴，且與上開其經論罪科刑部分並無事實上或裁 判上一罪之關係，本院自均不得予以審理，附此敘明。 ㈢被告陳啟清、邱志明、盧建華就附表一，及被告陳啟清、邱 志明就附表二編號17-1部分，與各該編號所示之持卡人有犯 意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第31條第1 項規定，與



各該編號所示之持卡人論以共犯；其餘部分，各該持卡人分 別與被告陳啟清、邱志明、顏如玉及案外人黃蘭珍，有犯意 聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第31條第1 項規定，論以 共同正犯（詳附表一至四所示）。
㈣被告陳啟清就附表一、附表二編號17-1部分之犯行，其行為 後，刑法第47條關於累犯之規定，業經修正，修正前有關累 犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，但修正後之規定 ，則以再犯之罪係故意犯罪為必要。被告陳啟清前所犯賭博 案件，暨本件所犯罪行，既均係故意犯罪，則無論依修正前 刑法第47 條 或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，並 無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應逕依 裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯（最高法院97年 度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告陳啟清有如事實 欄所載之前科及執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。並就附表一所犯之連續填製不實會計憑 證罪部分，遞予加重其刑。
㈤被告陳啟清、邱志明（附表三部分未據起訴）、盧建華、顏 如玉前揭所為，並不構成刑法第344 條之重利罪，業如前述 ，公訴意旨認其4 人所為尚構成重利罪行，容有未合，惟因 公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告4 人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告4 人（被告邱志明，附表三部分未據起訴）與 附表一至四所示之持卡人間並無借貸關係，業如前述，原審 認定被告等人與附表所示之持卡人間有借貸關係，並進而認 被告4 人觸犯刑法第344 條之重利罪，自有不合。㈡被告4 人所為（被告邱志明附表三部分未據起訴）該當刑法詐欺取 財犯行，原判決就之認其等並無詐欺取財犯行，並為「不另 為無罪諭知」，亦有違誤。㈢被告陳啟清、邱志明就附表二 編號10所為犯行，時間係在96年5 月7 日，原判決竟依中華 民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，法律適用容有 違誤。㈣原判決就被告陳啟清附表三編號66-3犯行，未為刑 罰之宣告，即就之與陳啟清其他犯行，併為執行刑之宣告， 同有違誤。被告陳啟清上訴否認犯罪、被告邱志明上訴主張 原審量刑過重，雖均無理，然檢察官上訴意旨主張原判決就 被告4 人詐欺取財部分認定無罪，核屬有誤部分，既有理由 ，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原判決此等部 分撤銷改判。




五、爰審酌被告陳啟清、邱志明、盧建華、顏如玉不思以正當方 式獲利，竟以「假消費、真刷卡」之方式，與各持卡人合謀 騙取發卡銀行之刷卡金額，其犯罪動機顯屬可議，且影響信 用卡金融交易秩序甚鉅；復衡及其等各自犯罪次數、所得款 項，及被告陳啟清自始否認犯行，堪認毫無悔意，被告邱志 明、盧建華、顏如玉則坦認填載不實會計憑證部分之犯行等 一切情狀，各量處如附表一至四所示之刑。又被告4 人就附 表一至四所示之犯行（被告邱志明附表三部分未據起訴）， 其中被告盧建華所為，及被告陳啟清、邱志明、顏如玉部分 所為合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依 法減輕該等部分之宣告刑2 分之1 （詳附表一至四所示）， 被告陳啟清、邱志明、顏如玉並定其等之執行刑各如主文第 2 、3 、5 項所示。另按，有關於易科罰金之規定，依修正 前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上30 0 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修 正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或 3,000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於 被告陳啟清、邱志明及盧建華，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就被告陳啟清、邱志明、盧建華附表一；被告