臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1382號
上 訴 人
即 被 告 李瑞忠
指定辯護人 義務辯護人 陳建誌律師
上 訴 人
即 被 告 柴煒傑
選任辯護人 陳建誌律師
上 訴 人
即 被 告 黃怡婷
選任辯護人 楊水柱律師
上 訴 人
即 被 告 洪明鴻
選任辯護人 歐陽珮律師
上 訴 人
即 被 告 劉歡賞
選任辯護人 吳忠諺律師
上 訴 人
即 被 告 黃銘慶
指定辯護人 義務辯護人 陳建誌律師
上 訴 人
即 被 告 張安彤
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上 訴 人
即 被 告 陳怡蓁
選任辯護人 李錦臺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第499 號中華民國100 年7 月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32799 號、99年度
偵字第33363 號、99年度偵字第34082 號、99年度偵字第34084
號、99年度偵字第34085 號、99年度偵字第34597 號、100 年度
偵字第3497號、100 年度偵字第3501號、100 年度偵字第6287號
、100 年度偵字第12427 號、100 年度偵緝字第520 號，及移送
併辦案號：100 年度偵字第17962 、21992 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李瑞忠犯如附表一編號1 至3 、5 至16所示之罪，共拾伍罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 、5 至16所示之刑（含主刑及從
刑）；又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年捌月，如附表二編號8 所示之物，沒收銷燬之，如附表二編號4 、9 所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾玖年，如附表二編號8 所示之物，沒收銷燬之；如附表二編號1 、2 、4 、6 、7 、9 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣肆萬捌仟元，其中新臺幣壹仟伍佰元部分應與黃怡婷、黃銘慶、朱英瑞、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣壹仟元部分應與柴煒傑、高建明、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣柒仟伍佰元部分應與張安彤、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣伍仟元部分應與高建明、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣壹萬陸仟元部分應與朱英瑞、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣捌仟元部分應與「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣捌仟元部分應與黃銘慶、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣壹仟元部分應與洪明鴻、「眼鏡」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均分別以其等之財產連帶抵償之。黃怡婷犯如附表一編號1 、2 、4 所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 、4 所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾参年捌月，如附表二編號2 、7 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元，其中新臺幣壹仟伍佰元部分應與李瑞忠、黃銘慶、朱英瑞、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣壹仟元部分應與黃銘慶、「眼鏡」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均分別以其等之財產連帶抵償之。柴煒傑共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年拾月。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，與李瑞忠、高建明、「眼鏡」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
洪明鴻共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，應與李瑞忠、「眼鏡」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
劉歡賞共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。如附表二編號5 、7 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，應與黃銘慶、陳怡蓁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
黃銘慶犯如附表一編號1 、2 、4 、15、17所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 、4 、15、17所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾肆年捌月，如附表二編號1 、2、5 至7 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟肆佰伍拾元，其中新臺幣壹仟伍佰元部分應與李瑞忠、黃怡婷、朱英瑞、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣玖佰伍拾元部分應與黃怡婷、「眼鏡」連帶沒收之；其中新臺幣捌仟元部分
應與李瑞忠、「眼鏡」連帶沒收之，其中新臺幣壹仟元部分應與劉歡賞、陳怡蓁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均分別以其等之財產連帶抵償之。
張安彤犯如附表一編號5 至10所示之罪，共陸罪，均累犯，各處如附表一編號5 至10所示之刑（含主刑及從刑）；又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年肆月，如附表二編號8所示之物，沒收銷燬之，如附表二編號4 、9 所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，如附表二編號8 所示之物，沒收銷燬之；如附表二編號4 、9 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣柒仟伍佰元，應與李瑞忠、「眼鏡」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。陳怡蓁共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年拾月。如附表二編號5 、7 所示之物，均沒收之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，應與黃銘慶、劉歡賞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、前科素行部分：
（一）李瑞忠前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以96年度訴字第2770號判決判處有期徒刑10月，減刑 為有期徒刑5 月確定；復於同年間因竊盜等案件，經同院 以96年度易字第2632號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月 ，應執行有期徒刑5 月確定；再於同年間因竊盜等案件， 經同院以96年度易字第3921號判決判處有期徒刑4 月、6 月及6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。嗣經臺灣高雄 地方法院以97年度審聲字第1632號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定，於98年7 月7 日縮短刑期假釋出獄，而於98 年10月5 日假釋期滿視為執行完畢。
（二）黃怡婷前於94年間因竊盜及施用毒品等案件，經臺灣高雄 地方法院以94年度易字第1961號及95年度訴字第395 號判 決，分別判處有期徒刑1 年及10月確定；復於95年間因贓 物案件，經同院以95年度簡字第7441號判決判處有期徒刑 3 月確定；再於同年間因搶奪案件，經同院以95年度訴字 第3050號判決判處有期徒刑8 月，經本院以95年度上訴字 第2072號駁回上訴確定。嗣上開4 罪經臺灣高雄地方法院 以96年度聲減字第2001號裁定減刑，並定應執行刑為有期 徒刑1 年3 月15日確定，而於96年9 月4 日縮短刑期執行 完畢。
（三）洪明鴻前於96年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法 院以96年度訴字第5047號及96年度訴字第5260號判決分別 判處有期徒刑11月、7 月確定，嗣經同院以97年度審聲字
第1858號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，於98 年9 月30日縮短刑期執行完畢。
（四）劉歡賞前於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 以97年度訴字第335 號判決判處有期徒刑8 月確定，於97 年12月22日執行完畢。
（五）黃銘慶前於97年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法 院以97年度審訴字第249 號判決分別判處有期徒刑2 月、 6 月，應執行有期徒刑7 月確定；復於98年間因竊盜案件 ，經同院以98年度審簡字第978 號判決判處有期徒刑6 月 確定。嗣上開3 罪經同院以98年度審聲字第1868號裁定應 執行有期徒刑1 年確定，而於98年11月17日縮短刑期執行 完畢。
（六）張安彤前於96年間因竊盜、搶奪等案件，經臺灣高雄地方 法院以96年度訴字第5159號判決分別判處有期徒刑8 月、 8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；復於97年間因施用 毒品案件，經同院以97年度審訴字第1423號判決判處有期 徒刑7 月確定。嗣上開3 罪經同院以97年度審聲字第2238 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於98年5 月15日縮 短刑期假釋出獄，而於98年9 月25日假釋期滿視為執行完 畢。
二、李瑞忠、黃怡婷、柴煒傑、洪明鴻、劉歡賞、黃銘慶、張安 彤、陳怡蓁、朱英瑞（由本院另行審結）、高建明（由檢察 官另案偵辦）及綽號「眼鏡」之姓名、年籍不詳之成年男子 ，均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟以由「眼鏡」負責提供 第一級毒品海洛因，李瑞忠、黃銘慶及高建明負責接聽購毒 者電話、指示車手前往與購毒者交易毒品、補給毒品給車手 （按即所謂「補酒」）、收回販賣毒品所得，黃怡婷、柴煒 傑、洪明鴻、劉歡賞、張安彤則負責與購毒者面交毒品及收 取價金（按即所謂車手），而朱英瑞則負責補給毒品給車手 並兼任車手，陳怡蓁負責指示車手前往與購毒者交易毒品之 分工模式，而由如附表一編號1 至17所示之參與販毒者，分 別共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一所 示之時間、地點，使用如附表二編號1 至7 及附表三所示之 行動電話及電話聯絡單作為聯絡交易毒品之工具，並以如附 表一所示之販毒手法及交易毒品方式，共同販賣如附表一所 示之第一級毒品海洛因給劉歡賞、劉懿漳、簡秀玲、梁丁財 、陳家維、凃振德、高慧珊、楊明郎及綽號「德仔」之姓名 年籍不詳之成年男子，而均藉此以牟利（各次販賣第一級毒 品犯行之時間、地點、購毒對象、參與販毒者、交易毒品數
量、販毒所得財物、販毒手法、交易毒品過程，均分別如附 表一編號1 至17所載）。嗣員警根據通訊監察情資，於99年 10月26日上午9 時50分許，持搜索票搜索黃銘慶位於改制前 高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區，以下均以改制前之 行政區劃稱之）頂厝路2 號之住處，當場扣得黃銘慶所有之 家樂福電信門號SIM 卡1 枚、行動電話1 支（搭配門號0000 000000號SIM 卡1 枚）、記載購毒者電話之電話聯絡單3 張 及陳怡蓁所有行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡 1 枚），復於同日下午2 時45分許，持搜索票搜索李瑞忠位 於高雄縣林園鄉○○路133 巷36號之1 之租屋處，當場扣得 行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），而循 線查知上情。
三、李瑞忠、張安彤及「眼鏡」均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由「 眼鏡」於99年10月15日下午3 時48分前之某時，向姓名、年 籍不詳之成年人，以不詳價格購入第一級毒品海洛因20包（ 驗餘淨重3.55公克），並交由李瑞忠保管，而張安彤於99年 10月15日下午4 時55許，持門號0000000000號與李瑞忠持用 之門號0000000000號（未據扣案）聯絡後，李瑞忠隨即駕駛 車牌號碼4136-E6 號自用小客車前往高雄縣大寮鄉○○路與 光明路口，並在車上將上開海洛因20包交給張安彤，再由張 安彤於同日下午5 時許，前往高雄縣大寮鄉○○路旁之某空 地，欲伺機將上開海洛因販賣予購毒者凃振德、鍾宇平及其 他不特定購毒者，而藉此以牟利，惟因行跡可疑，為員警盤 查，並當場扣得上開第一級毒品海洛因20包、供盛裝毒品所 用之口香糖包裝袋2 個、行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），而循線查知上情。
四、李瑞忠為前述販賣第一級毒品海洛因，每日可於早上領新臺 幣（下同）300 元及3 包海洛因（每包毛重0.7 公克），下 班再領新臺幣500 元之酬勞。酬勞之前是高建明支付，後來 由其負責將車手交回販賣所得錢收齊後扣掉車手酬勞，剩下 再交給『眼鏡』。黃怡婷為附表一編號1 、2 、4 所示各次 犯行，獲利計2,400 元及9 包海洛因。柴煒傑為附表一編號 3 所示犯行，獲利為800 元及3 包海洛因；洪明鴻為附表一 編號16所示犯行，獲利為自「眼鏡」處取得1 小包價值約50 0 元之海洛因；劉歡賞為附表一編號17所示犯行，與黃銘慶 、陳怡蓁協議獲利平分，約定待其要去執行刑事案件時再給 付；黃銘慶為附表一編號1 、2 、4 所示犯行時，係擔任接 電話工作，每日分得2 瓶海洛因（約0.7 公克），早上支領
300 元、下午支領新臺幣500 元，整日共領新臺幣800 元， 之後為附表一編號15、17所示犯行，擔任補酒或加水工作（ 即補給毒品）每日分得3 瓶海洛因（約0.7 公克）薪資每日 800 元；張安彤為附表一編號5 至10所示犯行，每日可得3, 800 元，可選擇領現金或是毒品，若選擇毒品1 包則是抵1, 000 元，以此換算；陳怡蓁為附表一編號17所示犯行，可得 1 罐第一級毒品海洛因（約0.5 公克）之利益。五、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（ 詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人 於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據 之情形，被告及辯護人均表示同意作為證據使用，且於言詞 辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀 況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前 開說明，爰認均有證據能力。
二、通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證 據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。此種監 聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並 不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據， 合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實 性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、 錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之 要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符 合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因 係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術， 「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據 之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技 產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力 ，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若 取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即 不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文
與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936 號、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經檢察官 向臺灣高雄地方法院聲請核發通訊監察書（有臺灣高雄地方 法院通訊監察書38份可稽，見99年度偵字第34085 號卷第62 -105頁）而監聽取得，均係合法之通訊監察，則在通訊監察 期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵 ，且被告及渠等之辯護人於本院準備程序及審理中，均未表 示監聽譯文之內容與監聽錄音帶有何不一致之情事，並經檢 察官、被告及渠等辯護人於本院準備及審判程序同意作為證 據，本院審酌亦認適當，故認卷附之監聽譯文具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、事實認定：
（一）上揭犯罪事實，業據被告李瑞忠、黃怡婷、柴煒傑、洪明 鴻、劉歡賞、黃銘慶、張安彤、陳怡蓁（下稱李瑞忠等8 人）於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見警 1 卷第5 至10頁，警2 卷第6 至14頁，警4 卷第3 至10頁 ，警5 卷第6 至8 頁，警6 卷第3 至7 頁，警7 卷第3 、 4 、7 至12、22頁，警8 卷第1 頁反面至第2 頁反面、第 5 頁正面至第6 頁反面，警9 卷第2 、8 至16頁，偵1 卷 第25至28、67、101 、103 、125 至127 、135 至137 頁 ，偵3 卷第7 至10、62至67、75-2至75-6、77至79、85至 87頁，偵5 卷第13至15、24至28、第31至35、58至63、67 至73、88至92、94至98頁，偵8 卷第14至17、84至86頁， 偵9 卷第7 至11、86至88頁，偵10卷第18至22、23-2至23 -4頁，偵12卷第21至25、53至57頁，原審卷147 頁反面、 第234 頁反面至第236 頁反面、第274 頁正、反面、第27 5 頁、本院卷一第219 頁、本院卷二第10頁）；核與證人 即同案共犯朱英瑞於警詢及偵查時供述之情節大致相符（ 見警3 卷第5 至11頁，偵7 卷第14至19、36至39、67至69 頁）；並經證人即如附表一所示之購毒者劉懿漳、簡秀玲 、梁丁財、陳家維、涂振德、高慧珊、楊明郎等人於警詢 及偵查時均證述明確（見偵1 卷第77至80、90至93、141 至144 、158 至161 、184 至187 、195 至198 、202 頁 ，偵3 卷第90-1至92、109 至111 、130 至134 頁，偵5 卷第39至41、42-3至42-5頁，偵8 卷第33、34、41、42、 46至48頁，偵9 卷第19、20、29、77至80頁）；且有如附 表二所示之物扣案可稽；另有如附表四所示之蒐證照片、 查獲照片、扣案物照片及相關通訊監察譯文等證物資料附 卷供參。此外，尚有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11
月18日調科壹字第09923025680 號鑑定書1 份及指認犯罪 嫌疑人一覽表4 份（李瑞忠指認柴煒傑、朱英瑞）、指認 犯罪嫌疑人一覽表8 份（黃怡婷指認朱英瑞、洪明鴻、黃 銘慶、張安彤）、指認犯罪嫌疑人一覽表6 份（朱英瑞指 認李瑞忠、黃怡婷、高慧珊）、指認犯罪嫌疑人一覽表4 份（劉歡賞指認黃怡婷、陳怡蓁）、指認犯罪嫌疑人一覽 表2 份（劉懿漳指認黃怡婷）、指認犯罪嫌疑人一覽表4 份（柴煒傑指認李瑞忠、高建明）、指認犯罪嫌疑人一覽 表2 份（簡秀玲指認柴煒傑）、指認犯罪嫌疑人一覽表2 份（洪明鴻指認李瑞忠）、指認犯罪嫌疑人一覽表2 份（ 陳家維指認張安彤）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（張安 彤指認黃銘慶）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份（涂振德指 認張安彤）、指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份（梁丁財指認張 安彤、黃怡婷）、指認犯罪嫌人記錄表1 份（高慧珊指認 朱英瑞），以及（李瑞忠部分）高雄市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品 照片1 張、查獲現場照片3 張、（張安彤部分）扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、（黃銘慶部分）扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、扣案物照片2 張、電話聯絡單3 張 、（陳怡蓁部分）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 等證據資料在卷足稽（見警1 卷第19至22、29至33、43、 49、50頁，警2 卷第20至27頁，警3 卷第31至36頁，警5 卷第40、41頁，警6 卷第21、22頁，警7 卷第28至31、51 頁，警8 卷第10頁反面至第14頁，警9 卷第21至24頁，偵 1 卷第86、87、95、147 至150 、189 、190 頁，偵3 卷 第80、81、100 、101 頁，偵5 卷第42-11 頁，偵9 卷第 52、53頁，偵12卷第62至64頁）。
（二）再李瑞忠為前述販賣第一級毒品海洛因，每日可於早上領 300 元及3 包海洛因（每包毛重0.7 公克），下班再領新 臺幣500 元。酬勞之前是高建明支付，後來由其負責將車 手交回販賣所得錢收齊後扣掉車手酬勞，剩下再交給『眼 鏡』。黃怡婷為附表一編號1 、2 、4 所示各次犯行，獲 利計2,400 元及9 包海洛因。柴煒傑為附表一編號3 所示 犯行，獲利為800 元及3 包海洛因；洪明鴻為附表一編號 16所示犯行，獲利為自「眼鏡」處取得1 小包價值約500 元之海洛因；劉歡賞為附表一編號17所示犯行，與黃銘慶 、陳怡蓁協議獲利平分，約定待其要去執行刑事案件時再 給付；黃銘慶為附表一編號1 、2 、4 所示犯行時，係擔 任接電話工作，每日分得2 瓶海洛因（約0.7 公克），早 上支領300 元、下午支領新臺幣500 元，整日共領800 元
，之後為附表一編號15、17所示犯行，擔任補酒或加水工 作（即補給毒品）每日分得3 瓶海洛因（約0.7 公克）、 薪資每日800 元；張安彤為附表一編號5 至10所示犯行， 每日可得3,800 元，可選擇領現金或是毒品，若選擇毒品 1 包則是抵1,000 元，以此換算；陳怡蓁為附表一編號17 所示犯行，可得1 小罐第一級毒品海洛因（約0.5 公克） 之利益，業據各被告自承在卷（李瑞忠部分見警一卷第6 頁、柴煒傑部分見警四卷第4-5 頁、黃怡婷部分見警二卷 第7 頁、洪明鴻部分見警五卷第6 頁、劉歡賞部分見100 年度偵字第6287號卷第23-3頁、黃銘慶部分見警八卷第2 頁、張安彤部分見警七卷第8-9 頁、陳怡蓁部分見警九卷 第9-10頁）。故渠等皆有藉販賣第一級毒品海洛因以營利 之意圖，亦堪認定。
綜上所述，被告李瑞忠等8 人之自白，經查與卷內之積極證據 均相互參核相符，而均堪採認為真實。從而，本案事證明確， 被告李瑞忠等8 人之犯行均堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級 毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣毒品行為，不以 販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出 二者其一之行為，即足構成，行為人持有海洛因，有以主 觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣 毒品既遂罪罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、 第2046號判決可供參照。是核被告李瑞忠等8 人所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告李瑞忠等8 人持有第一級毒品海洛因之低度行為， 已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告李瑞忠 等8 人與共犯朱英瑞、高建明及「眼鏡」，就如附表一編 號1 至17所示各次販賣第一級毒品犯行，分別均有犯意聯 絡及行為分擔，應分別依附表一編號1 至17所示之販毒者 ，就其等所涉之各次販賣第一級毒品犯行，分別論以共同 正犯。又被告李瑞忠、張安彤及共犯「眼鏡」就如犯罪事 實三所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 亦應論以共同正犯。又移送併辦之犯罪事實（100 年度偵 字第17962 號），與原起訴之附表一編號3 （按即起訴書 附表編號三）之犯罪事實同一，移送併辦之犯罪事實（10 0 年度偵字第21992 號），與原起訴之附表一編號16（按 即起訴書附表編號八）之犯罪事實同一，具有實質上一罪 關係，為原起訴效力所及，本院自得一併審理，併予敘明 。
（二）罪數：
⒈被告李瑞忠所犯上開16次販賣第一級毒品罪，被告黃怡婷所 犯上開3 次販賣第一級毒品罪，被告張安彤所犯上開7 次販 賣第一級毒品罪，被告黃銘慶所犯上開5 次販賣第一級毒品 罪，分別均係犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。 ⒉按集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定 有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之 判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的 之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及 社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人 單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人 販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必 皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第 4 條第1 至4 項所規定販賣毒品罪之文義，無從憑以認定立 法者本即預定該犯罪，有數個同種類行為而反覆實行之本質 ，故多次販賣毒品之犯行，難認係集合犯（最高法院100 年 度台上字第2163號判決意旨參照）。被告劉歡賞雖辯稱：於 99年10月3 日除為附表一編號17之犯行外，另有1 販賣第一 級毒品海洛因犯行業經臺灣高雄地方法院100 年度訴字第50 6 號判決有罪（見本院卷一第146 頁），該2 犯行係於密接 之1 天內，基於販賣第一級毒品之同一犯意，在短時間內延 續此一犯意，反覆實施販賣第一級毒品之行為，評價上應可 認屬於具有營業性質之販賣行為，在法律上可以評價為集合 犯，而僅論以一罪云云，然依上開最高法院判決意旨，可知 販毒者販賣毒品之原因，不一而足，且上開2 次販賣毒品地 點、對象、參與共犯均不相同，則其2 次販賣毒品之行為， 未必皆出於販毒者之一個犯意決定，且觀諸毒品危害防制條 例第4 條第1 至4 項所規定販賣毒品罪之文義，無從憑以認 定立法者本即預定該犯罪，有數個同種類行為而反覆實行之 本質，故多次販賣毒品之犯行，難認係集合犯，是被告劉歡 賞上開辯解，於法尚有未合。
（三）刑罰加重、減輕之事由：
⒈被告李瑞忠、黃怡婷、洪明鴻、劉歡賞、張安彤、黃銘慶分 別有如犯罪事實所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表6 份附卷可稽，被告李瑞忠、黃 怡婷、洪明鴻、劉歡賞、張安彤、黃銘慶於上開有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，惟其等所犯販賣第一級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑 ，依法不得加重，故僅就其等所犯販賣第一級毒品罪併科罰 金部分，均依法加重其刑。
⒉又被告李瑞忠等8 人就其等上開犯行，均業已於警詢、偵查 及本院審理時自白犯行，已如上述，所為均合於毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，爰就前述各該犯行，均減輕其 刑，被告李瑞忠、黃怡婷、洪明鴻、劉歡賞、張安彤、黃銘 慶同時具有刑之加重及減輕事由，依法應先加後減之。 ⒊次按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。是依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣第一級毒品者倘供 出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者， 將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健 康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予 以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣第一級毒品者自新。因此， 該項所稱「因而查獲」，自係指販賣第一級毒品者供出其所 販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之 發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年 度台非字第293 號判決意旨參照）。被告張安彤雖辯稱：於 99年10月15日警詢時，供出上手李瑞忠、黃銘慶2 人，並供 出該販毒集團之分工及組織，且配合警方前往上開2 人之住 處搜索，而對照李瑞忠、黃銘慶之警詢筆錄時間點可知，本 件販毒集團之查獲，係因張安彤於99年10月15日警詢時之供 述所致，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或 免除其刑云云。惟查，依附表四所示之蒐證照片及相關通訊 監察譯文內容，可知本件犯罪偵查機關最早於99年7 月5 日 起即對被告李瑞忠等8 人進行跟監蒐證，並對其等實施通訊 監察，早已掌握被告李瑞忠等8 人涉犯本件犯行之相關事實 及證據，並佈線偵查，而進一步根據所獲得之情資及證據資 料發動查緝，因而破獲本案，並查獲相關共犯，而與被告張 安彤上開警詢供述內容無關，且承辦本案之警員即證人郭志 傑亦為相同之証述（見本院卷二第11頁背面），且其就被告 張安彤辯護人質疑之問題，並證稱：「（辯護人問：如果早 知黃銘慶牽涉本案，為何製作張安彤筆錄時，要對他說供出 毒品來源可以減刑？）因為我們還想知道（張安彤）是否另 有其他上線，所以才這樣問」等語（見本院卷二第11頁背面 、第12頁背面），參以被告李瑞忠、黃銘慶均有施用毒品前 科，為警方列管之毒品人口，有其等有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可證（見本院卷一第95、132 頁），是警方於
監聽、跟監期間即得知被告李瑞忠、黃銘慶之真實姓名、年 籍，亦與常情無違，故本件犯罪偵查機關非因被告張安彤上 開供述而查獲本案其他共犯，應可認定，揆諸首開最高法院 判決意旨，被告張安彤自無從依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕或免除其刑。
⒋按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其減輕刑度之立法目的 、構成要件與毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕刑度 之立法目的、構成要件並不相同，自有併用之可能。又販賣 第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品 者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或 有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會 造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無 期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性 加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效 ，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平 等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感（最 高法院100 年度台上字第3611號判決亦採相同意見）。查本 案被告均非販賣毒品集團之主謀，僅為圖得有毒品可供己施 用或小額金錢之利益，鋌而走險，為主謀「眼鏡」擔任販賣 毒品之跑腿工作，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或 交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大 盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非 達罪無可赦之嚴重程度，且渠等於犯後均坦承犯行，倘仍科 處法定最低刑之死刑、無期徒刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪 情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍 嫌過重，爰就本案被告所犯之犯行，均依刑法第59條規定減 輕其刑，並依法遞減輕之。
三、原審據以論處被告販賣第一級毒品海洛因罪刑，固非無見； 惟查：
（一）本案被告均非販賣毒品集團之主謀，僅為圖得有毒品可供 己施用或小額金錢之利益，鋌而走險，為主謀「眼鏡」擔 任販賣毒品之跑腿工作，渠等於犯後均坦承犯行，且所犯 販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑、無期徒刑」，法 重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕，若分別科以最低法定刑度， 猶嫌過重，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審未適用刑 法第59條規定，尚有疏漏。
（二）毒品危害防制條例第19條第1 項關於供犯罪所用之物應沒 收之規定，固為刑法第38條第1 項第2 款所設之特別規定
，然並不排除刑法第38條第3 項之適用，亦即依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收供犯罪所用之物，仍 應以該物為被告所有為前提（最高法院87年度第七次刑事 庭會議決定參照）。原判決認附表二編號3 之0000000000 號行動電話為被告劉歡賞所有，係供附表一編號17所示犯 罪之用，而依上開條例第19條第1 項，於被告等所犯該等 部分罪名項下分別宣告沒收，但未說明上開電話確屬劉歡 賞所有之依據，理由已嫌欠備；且劉歡賞於本院審理時， 供稱：查扣之0000000000號行動電話，「是我朋友劉敏成 借我的」等語（見本院卷第50頁背面），是該行動電話所 有人應非劉歡賞，即不得逕依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收，原判決此部分同有未洽。
（三）原判決未論及本案被告有無營利之意圖及實際上獲利情況 （見本判決事實欄四、理由欄貳、一之㈡），容有疏誤。 原判決既有前述可議之處，即有未恰，且被告均以原判決未及 適用刑法第59條提起上訴，亦有理由，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。
四、爰審酌世界各國對於販賣毒品相關行為，莫不予嚴懲，而被 告李瑞忠等8 人明知第一級毒品海洛因對人體危害甚鉅，竟 仍為圖一己之私利，而從事本件海洛因之販售，危害社會治