臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1311號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴利昌
選任辯護人 陳惠美律師
上 訴 人
即 被 告 陳薪智
選任辯護人 劉家榮律師
被 告 羅亦揚
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1696號中華民國100 年6 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31718 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴利昌、陳薪智有罪部分撤銷。
賴利昌共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。扣案之行動電話壹支（序號000000000000000 ，內含門號0000000000 號sim 卡壹張），沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與陳薪智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳薪智共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之行動電話壹支（序號000000000000000 ，內含門號000000 0000 號sim 卡壹張），沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與賴利昌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳薪智前因竊盜案件，經原審以97年度審簡字第3266號判決 判處有期徒刑2 月確定，於97年11月9 日執行完畢，接續執 行拘役，至98年2 月27日縮刑期滿出監。賴利昌與陳薪智均 明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定 之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟基於意圖營利 販賣海洛因之共同犯意聯絡，於99年8 月12日14時11分許， 先由賴利昌在其使用之0000000000號門號（登記人黃婌維， 起訴書附表誤載為黃淑維，係陳薪智之女友，平日由賴利昌 使用）與江一帆所使用之0000000000號門號通話中，與江一 帆達成合意，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣海洛因 予江一帆。賴利昌再推由陳薪智於99年8 月12日14時30分許 ，騎乘車號293-CZ U號普通重型機車至高雄市三民區○○○
路680 巷內，交付第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只， 驗後淨重0.170 公克）予江一帆，並當場收取對價1,000 元 。嗣於同日14時48分許，在高雄市○○區○○路與建興路口 ，為警見江一帆形跡可疑攔檢查獲，並扣得上揭第一級毒品 海洛因1 小包（另經原審以99年度簡字第2499號確定判決宣 告沒收銷毀）。
二、警方查獲江一帆持有毒品之犯行後，循線於99年9 月30 日 14時20分許，在羅亦揚位於高雄市○○區○○街108 號7樓 之7 住處前埋伏，當場查獲甫離開羅亦揚上開住處之賴利昌 、陳薪智，並在賴利昌丟棄於地之手提袋內扣得賴利昌所有 用以聯絡販賣第一級毒品海洛因之行動電話1 支（序號 000000000000000 ，內含門號0000000000號sim 卡1 張）。 陳薪智於警員尚未此販賣海洛因犯行前，即於99年9 月30日 警詢時主動供出，並接受裁定。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。證人江一帆及共同被告陳薪智以證人身分於檢察官 偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證 據證明有何顯不可信之情況，而於原審審理中，亦均以證人 身分就被告被訴之犯罪事實具結作證，並經交互詰問，對其 他被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告賴利昌、羅亦揚及其等之辯護人均主張陳薪智於警詢所 為之陳述，為被告以外之人，於審判決之陳述，應無證據能 力。本院審酌此警詢之陳述，並無較可信之特別狀況，應無 證據能力，惟作為彈劾證人其它陳述之可信性的彈劾證據， 則無不可。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之1 及之5 分別定有明文。本判決以下所引用之 證據，除陳薪智警詢之陳述不得作為證據，已如前述外，其
中傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 均未爭執其證據能力，且於本院審理調查證據時，亦均知悉 為傳聞證據，而於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該 等證據之取得並無違法不當，適當作為證據，依前開刑事訴 訟法第159 條之5 自均有證據能力。
四、被告羅亦揚之辯護人雖辯以：司法警察搜索羅亦揚住處並無 搜索票，亦未依刑事訴訟法第131 條第3 項規定於執行後三 日呈報檢察官及法院，依同條第4 項規定自不得為證據，至 少司法警察違法搜索，應依刑事訴訟法第158 條之4 之規定 排除其證據能力等語，惟查本件司法警察當時係無令狀搜索 且未於執行後3 日內報告該管檢察官及法院之情，固經檢察 官99年12月28日99年度蒞字第16310 號補充理由書所確認（ 見原審卷一第113-116 頁）。惟司法警察搜索羅亦揚住處之 原因，係在該樓下先查獲被告賴利昌與陳薪智，並在被告賴 利昌所丟棄之手提袋內扣得第一級毒品海洛因與第二級毒品 甲基安非他命殘渣袋（見高市警三二分偵字第099002 9452 號卷，下稱警卷，第32-33 頁及原審卷一第129 頁），且經 被告陳薪智之陳述，足信被告賴利昌所持有毒品來源係當時 仍在樓上住處內之被告羅亦揚，倘被告羅亦揚知悉被告賴利 昌、陳薪智業已遭逮捕，恐會湮滅證據，自可認有明顯事實 足信為有人在內犯罪而情形急迫，是司法警察所為無令狀搜 索被告羅亦揚住處，係符合刑事訴訟法第131 條第3 款所定 情形。至於司法警察於執行搜索後，未於3 日內陳報檢察官 及法院者，本院審酌刑事訴訟法第131 條第4 項規定「第一 項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者， 審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」之立法理由 係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院 撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比 例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕 疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂第 4 項之規定，使審判時法院於斟酌人權保障及公共利益之均 衡原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論及實 際，而應需要。此與92年2 月6 日修正公布（92年9 月1 日 施行）刑事訴訟法增訂第158 條之4 明文規定「除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護」，同其趣旨（最高法院96年度台上字第1770號 判決意旨參照）。本件於司法警察逕行搜索被告羅亦揚住處 並查扣第一、二級毒品後，未於3 日內向法院陳報，與刑事 訴訟法第131 條第4項 之規定固有未合，然本院審酌其所查
扣之物係禁止持有、轉讓、販賣之第一級海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，其持有、轉讓毒品、禁藥之行為，向外擴 散而危害其他人身體健康與社會善良風俗至鉅，而本件違法 取證行為僅係未於事後向法院陳報，衡量人權保障及社會安 全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以 客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，堪認本件違法 取得之證據有證據能力。
貳、被告陳薪智、賴利昌有罪部分：
一、訊據被告陳薪智於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承販 賣本件海洛因予江一帆；被告賴利昌則否認犯行，辯稱：⑴ 伊沒有販賣海洛因予江一帆，且依江一帆之證述，江一帆不 敢判斷99年8 月12日當天第一通電話與第二通及第三通電話 對話的人是同一人，且與江一帆通話約定交付地點之人係「 弟仔」，然被告賴利昌綽號亦非「弟仔」。⑵此外，由高雄 市政府警察局三民第二分局覺民派出所所制作「毒品案件嫌 犯通聯記錄表」中有關羅亦揚手機上記載之通聯電話手機門 號「0000000000」是綽號「弟仔」之手機門號（見警卷第70 頁），而0000000000號則是被告陳薪智之手機門號，亦為陳 薪智所自承在卷，益證與江一帆交易對象是被告陳薪智而非 賴利昌。⑶陳薪智先證稱幫賴利昌送毒品給江一帆後，賴利 昌給伊500 元作為酬勞，並無以毒品為酬勞，後於偵訊時又 具結證稱賴利昌會給伊安非他命，也會給伊零用錢作為幫他 們交貨的代價等語，前後已然矛盾，倘賴利昌就江一帆交易 毒品獲得1000元，卻以500 元或1000元及毒品海洛因為酬勞 ，則賴利昌有何獲利可言？足見陳薪智所述與常理有違，不 足採信等語。
二、然查：
㈠、證人江一帆於原審證稱：於99年8 月12日下午2 點半，伊有 在高雄市○○路與大昌路口買海洛因，當時在高醫向一個人 問電話要買海洛因，人家是跟我說是「荻仔」（台語音譯） ，伊就打電話過去問，對方叫伊去那邊等。伊手機門號是 0000000000，對方號碼忘了等語（原審卷一第208 、210 頁 ），經提示原審卷一第107 頁通聯紀錄表，問：「上面有撥 出電話0000000000，聯絡對象是「阿荻」，接受電話也是同 一人，你是打給聯絡對象所記載的人購買海洛因嗎？」其亦 答稱：「是。」，並續證稱：是伊手機上面顯示的人，是第 一次和這個人買海洛因。當天通聯紀錄看來有三通，第一通 電話好像沒有提到要買海洛因，只說要找對方，沒有稱呼對 方，伊說要找「荻仔」，要在哪裡等，有關約定的地點，也 是對方告知，一般都是這樣，第一通電話講一下下，忘記了
。第二通內容是講伊到了。就打電話給對方說伊到了，說伊 長得怎樣。第三通是對方問伊騎什麼車、穿什麼衣服等特徵 等語（見原審卷一第208- 212頁），核與卷內所附門號 0000000000號雙向通聯記錄所顯示：⑴於99年8 月12日14時 11分、14時34分有接受證人江一帆所使用0000000000門號發 話記錄，⑵於99年8 月12日14時42 分 則由0000000000號發 話、00000000 00 號受話之記錄相符（見偵卷第98頁），且 依證人江一帆上開所證述三通電話通話大意觀之，上開通聯 紀錄之通話秒數分別為86秒、8 秒、8 秒亦符合第一通洽詢 、第二通通知人到了、第三通描述特徵以便認人之過程，證 人江一帆確實以上開0000000000號行動電話與當時00000000 00號門號之行動電話持用人聯絡，而於該等電話通話中達成 向對方購買海洛因之合意，堪可認定。
㈡、本件0000000000號行動電話門號申請人係登記「黃婌維」（ 見偵卷第97頁），然被告賴利昌與陳薪智於99年9 月30日14 時20分許，為警在高雄市○○區○○街110 號前盤查時，被 告賴利昌當場所丟棄其手提袋，經警當場在該丟棄之手提袋 內查扣內含0000000000號門號ＳＩＭ卡之行動電話1 支等情 ，均為被告賴利昌坦承在卷，被告賴利昌於警詢及偵查中時 並分別供稱：該查扣物品都是伊所有。門號0000000000號是 陳薪智拿給伊使用的沒錯；該門號伊已經使用約1 、2 個月 各等語在卷（見警詢卷第10、12頁，偵卷第54頁），被告賴 利昌於原審準備程序亦供稱：「（0000000000是否你在使用 ？）是，99/8/12 是我在用。」審理時更供明：「（問：你 在99年9 月30日與陳薪智被警察查獲時，是否有個手提袋？ ）是，是我的，裡面的東西也是我的。裡面有兩隻手機，放 在裡面多久我忘記了，反正響了，我就拿起來接」等語（見 原審卷二第69頁），堪認搭載門號0000000000號之行動電話 係於99年8 （含8 月12日）、9 月間係由被告賴利昌所有並 供其使用無疑。
㈢、被告陳薪智於原審審理時以證人身分證稱：是江一帆打電話 過來買海洛因的，好像是1000元或500 元，忘了，數量也忘 了，就是1000或500 元的數量。0000000000號行動電話有時 是伊拿，有時是賴利昌拿的。伊不確定該三通電話是不是伊 與江一帆的對話（後改稱：這三通都是伊與江一帆的通話） ；及「（你為何會有毒品？）我幫人送的。（你幫誰送？） 賴利昌。（賴利昌叫你送給誰？）江一帆。（賴利昌如何跟 你說？）說有人打來，叫我出去，我就去了。」、「你收了 錢，交給誰？）交給賴利昌。」各等語在卷（原審二卷第 30-32 頁），其指證係幫賴利昌送海洛因販賣予江一帆，收
取之價金是交給賴利昌已屬明確，而聯絡及交付毒品之情節 ，亦與證人江一帆上開所述各情大致相符，堪可採信。關於 以0000000000號行動電話與江一帆通話，聯絡販賣海洛因之 人究係陳薪智本人或賴利昌一節，陳薪智於上開原審所為之 證述，固有前後反覆不確定之情形，惟證人陳薪智於99年9 月30日第一次警詢即陳稱：在賴利昌丟棄的手提包內查獲的 行動電話為賴利昌所有，作為聯絡工具，當時江一帆來電， 是賴利昌接聽，再由我替賴利昌送海洛因，我怕外出時，無 法與江一帆聯絡，才將這支電話（即0000000000）帶出來（ 警卷第14頁反面、第16頁，此部分係作為彈劾證據）；其於 檢察官偵訊時亦具結證稱：「（8 月12日以0000000000與江 一帆聯絡交易事宜的是你或是賴利昌？）不是我，當時該門 號是賴利昌在用。」各等語明確（偵卷第51頁），衡諸陳薪 智於上開原審作證時間為100 年6 月1 日，距離本所件毒品 交易時間99年8 月12日已近10個月，被告未能清楚記憶當時 何人接聽電話，尚符常情，其於原審另改稱該三通電話均係 伊與江一帆通話，與其警詢及偵訊時所為證述，既有明顯歧 異，自無可信。再參以陳薪智既已坦認其本人為送海洛因予 江一帆之人，且自警詢、偵查及原審作證時均指述係替被告 賴利昌送海洛因給江一帆，自無就江一帆第一通電話係與其 本身或賴利昌通話一節，故為虛詞，其於偵查中所稱江一帆 係與賴利昌於電話中聯絡買毒事宜，當時該0000000000號行 動電話係賴利昌使用等情，應屬事實，其於原審就此部分反 覆其詞，應係記憶模糊所致。此外，99年9 月30日在羅亦揚 住處扣得之門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡及手 機，經警查閱各該手機門號最後10通撥出及接受電話紀錄， 其中撥出電話0000000000，連絡對象為「弟仔」，核與被告 陳薪智於警詢所稱伊係以0000000000之行動電話與羅亦揚及 賴利昌聯絡相符（警卷第21頁）；而其中撥出及接收電話 0000000000號、0000000000號、0000000000號，連絡對象分 別為「黑弟」、「「黑弟1 」、「黑弟2 」，此均有卷附高 雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所製作之毒品案件嫌 犯通聯紀錄表可稽（警卷第70-72 頁），足見此3 個門號係 同一人所使用之多支行動電話。對照被告賴利昌於警詢即自 承0000000000號為其本人使用之電話，及在被告賴利昌丟棄 之手提袋內查扣之兩支行動電話，其中一支門號為 0000000000，另1 支雙卡手機其中一門號即為0000000000觀 之，門號0000000000號行動電話，平日為被告賴利昌持用之 聯絡工具，益屬明確。本件販賣毒品予江一帆係撥打 0000000000之行動電話，與販毒者聯絡購買海洛因，該門號
係朋友告訴伊，已如前述，本件倘係陳薪智一人聯絡、交付 、販賣毒品予江一帆，而與賴利昌無關，則陳薪智豈有在外 留此賴利昌持用之行動電話門號作為販毒聯絡工具之理。本 件江一帆撥打0000000000號行動電話購買毒品，係由被告接 聽後，推由被告陳薪智送交毒品予江一帆，收取價金後交付 賴利昌等事實，應可認定。
㈣、關於陳薪智替被告賴利昌送毒品海洛因有何報酬一節，證人 陳薪智於原審雖證稱：「給江一帆毒品那天，賴利昌除了給 你毒品吸外，還給你500 元或1000元的報酬？）對。」（原 審二卷第35、41頁），惟其於警詢稱：「（你販賣一包海洛 因從中獲利多少？從開始至今共獲利多少？）賴利昌不一定 天數給我500 元做為酬勞。每個月約10000 元。」（警卷第 16頁正反面）；於偵查中又稱：伊幫賴利昌送貨，賴利昌會 給伊安非他命用，也會給伊零用錢500 元（偵卷第6 頁）； 賣給江一帆這次，賴利昌給我零用錢500 元各等語（偵卷第 27頁），陳薪智關於此次為賴利昌送毒品給江一帆，賴利昌 有無以毒品或安非他命作為報酬，前後所述固非一致，而難 以採信，然交付海洛因予江一帆當日，賴利昌確有給其至少 500 元，則可認定。惟依陳薪智上開警詢所述，被告賴利昌 會不定天數給其500 元，則其於檢察官偵查或原審所稱上開 500 元即為代送毒品給江一帆之報酬，是否可信，即非無疑 ，易言之，該500 元是否純係代送海洛因予江一帆之報酬， 並非無疑。從而，被告賴利昌以陳薪智所稱代送1000元之海 洛因，可獲取000-0000元之報酬，顯與常情不符為辯，尚非 可採。
㈤、證人江一帆於原審證稱：於99年8 月12日下午2 點半，伊有 在高雄市○○路與大昌路口買海洛因，當時在高醫向一個人 問電話要買海洛因，人家是跟我說是「荻仔」（台語音譯） ，伊就打電話過去問，對方叫伊去那邊等。伊手機門號是 0000000000，對方號碼忘了等語，固如前述。而被告陳薪智 在上開羅亦揚手機中顯示之連絡對象即為「弟仔」，台語發 音固屬相近，然此亦不能據以認定江一帆所稱之「荻仔」即 係「弟仔」，並推認接聽江一帆所撥第一通電話之人為陳薪 智。被告以此辯稱其並非與江一帆通話之人，尚無可採。㈥、海洛因係經政府列級管制之第一級毒品，並非可公開販售之 物品，必無公定交易價格或一定之成交價格標準，毒品交易 又向為政府所禁絕重罰之行為，若非有利可圖，一般人絕無 冒此風險之理，故經查獲為有對價之毒品交易行為，除有證 據證明行為人主觀上確無營利意圖外，尚不得亦未查得其買 進、賣出之差價，而遽認其無營利之意圖，本件被告賴利昌
、陳薪智共同販賣海洛因予江一帆，並向江一帆收取價金1 千元，自堪認有營利之意圖。
三、綜上所述，被告賴利昌、陳薪智上揭犯行，已堪認定，應予 論科。
四、核被告賴利昌、陳薪智販賣第一級毒品海洛因與江一帆之行 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告賴利昌、陳薪智持有第一級毒品之低度行為為轉 讓之高度行為吸收，不另論罪。被告二人就此犯行有犯意聯 絡及行為分擔，係共同正犯。被告陳薪智有事實欄所述刑之 宣告及執行，有臺灣高等法院被告告前案紀錄表1 份在卷可 稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，係累犯，本應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑，惟所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定刑 係死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之 規定，均不得加重之，僅得就處無期徒刑者，併科之罰金加 重其刑；又本件被告陳薪智共同販賣交付海洛因予江一帆之 犯行，先前雖經警查獲江一帆，然江一帆不願供出毒品來源 ，而係被告陳薪智於警詢指認江一帆之相片，而主動供出係 其本人騎293-CZU 機車，替賴利昌販賣送交海洛因予江一帆 等情，有三民二分局覺民路派出所99年10月1 日職務報告及 被告陳薪智99何9 月30日警詢筆錄可稽（警卷第1 頁、 14-18 頁），被告陳薪智就本件犯行，應係於偵查犯罪人員 發現前，即主動向警員供出犯行，並接受裁判，應依自首之 規定，減輕其刑；被告陳薪智於偵查中及原審及本院審判中 均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。前開加重及減輕事由，並依刑法第71條規定，先加後遞 減之。再按毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑之罪，以同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求 互通有無者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處販賣第一級毒品犯罪所設之法定最低本刑卻同為死刑、 無期徒刑，不可謂為不重。本院審酌被告賴利昌、陳薪智雖 有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟被告二人本次僅販賣 1,000 元之海洛因予江一帆，其販賣之數量、獲利、次數、 均甚微，顯不能與販毒之中、大盤毒梟相提並論，如依法定 最輕本刑之無期徒刑科處，容有情輕法重而有顯可憫恕之處 ，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。被告陳薪智部分並應 先加重後遞減之。另外，毒品危害防制條例第17條第1 項所 定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之立法 意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上游供應者，以擴大查緝績 效，達致從根源遏阻、禁絕之目的；倘該上游供應人已經先 遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供出線索，或所舉發者僅屬 平行之共同正犯而非上、下游關係者，即不合上揭立法趣旨 ，無該寬典適用餘地（最高法院99年度台上字第2445號判決 參照），是被告陳薪智既與被告賴利昌係共同正犯，自無該 減刑規定之適用，附此敘明。
五、原審認定被告賴利昌、陳薪智販賣第一級毒品海洛因與江一 帆，而以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪論科，固非無見。惟按㈠原判決事實欄認定被告賴利昌在 其與江一帆電話通訊中，與江一帆達成買賣海洛因之合意（ 原判決書第2 頁），惟於理由欄又採認陳薪智證述其向被告 賴利昌稱有人打電話來購毒，由賴利昌指示陳薪智交付毒品 予江一帆，並向江一帆收取對價後給予賴利昌之情節，依此 理由所述，則江一帆打電話來購買毒品係陳薪智接聽後，始 告訴賴利昌有人打電話來購毒，與原判決事實欄認定之事實 ，顯然矛盾。㈡被告陳薪智部分，有上開自首減輕其刑之適 用，已如前述，原審未據以減輕其刑，亦有可議。檢察官上 訴指原審對被告二人適用刑法第59條予以減輕其刑，及未於 主文宣告販賣毒品所得如全部或一部不能沒收，即以其等之 財產連帶抵償之，均有不當等語，惟本件適用刑法第59條酌 減被告二人之刑，並無不當，理由已如前述。又被告二人共 同犯本罪，原判決就販賣毒品所得既已宣告連帶沒收，則連 帶之旨已明，至如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之， 仍替代沒收原物之規定，自無庸重複為連帶抵償之諭知。檢 察官之上訴均無理由；被告賴利昌上訴否認本件犯罪，為無 理由；被告陳薪智上訴主張應依自首之規定減刑，則有理由 ，原判決並有上開可議，自應由本院就原判決關於被告二人 有罪部分，撤銷改判之。爰審酌被告賴利昌與陳薪智之販售 海洛因予江一帆，不僅從中牟利，使江一帆取得購毒管道而 讓海洛因繼續加深戕害其身心，摧毀其戒毒決心與意志，賴 利昌犯罪後又否認犯罪，顯然對自己行為的危害性未有正確 且深刻的認識，惟念及賴利昌、陳薪智被查獲販賣一次，數 量非鉅，所得對價為1,000 元，等一切情狀，分別量處如主 文第二項、第三項所示之刑。至檢察官所具體求處被告賴利 昌無期徒刑、被告陳薪智15年6 月，以其二人本案犯行之規 模、所得對價，稍嫌過重，附此敘明。
六、沒收部分：①被告賴利昌被查獲時所扣得之行動電話1 支（ 序號000000000000000 號，內含門號0000000000號sim 卡1
張），雖sim 卡登記申請人係黃婌維，然經被告賴利昌供稱 係其所有，且經本院認定係供其聯絡販賣本案第一級毒品所 用，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及基於共 同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於被告賴利昌 、陳薪智宣告之主刑下為沒收之宣告。②又沒收含有保安處 分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏 止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於共同正犯應採連 帶沒收主義，不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭 知沒收。是被告賴利昌、陳薪智因本案販賣第一級毒品所得 1000元，並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償。③被告賴利昌被查獲時所扣得第一級毒品海洛因5 小 包（均含包裝袋，驗後淨重分別為1.03公克、0 .72 公克、 其餘3 包驗後淨重合計1.07公克）、含有無法析離之第二級 毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋1 個（警詢卷頁32記載為安 非他命0.1 公克，經移送臺灣高雄地方法檢察署檢視發現該 袋內並無安非他命粉末，而係使用過的殘渣袋，所載0.1 公 克應係該塑膠袋重量，遂經偵查佐陳志中確認後簽名更改， 見本院卷㈠頁129 ），雖分別係毒品危害防制條例所定之第 一、二級毒品，然被告賴利昌就上開毒品既供稱係自己施用 ，卷內又無證據足以認定與其上揭販賣第一級毒品之事實有 關，自無庸於本案諭知沒收銷毀。另被告賴利昌其他被查扣 之電子磅秤1 台、送驗粉末1 包（警詢卷頁32扣押物品目錄 表自上而下第7 欄所載海洛因1.25公克，經送驗未發現含法 定毒品成分，見本院卷㈠頁140 ）、空夾鍊袋2 大包、行動 電話（搭載門號0000000000號）1 支、注射針筒4 支、現金 400 元，固經被告賴利昌坦承係其所有，惟供稱係其施用毒 品所用之物，其中現金為個人生活費，並非販賣毒品所得之 物，亦非毒品，依卷內證據亦無得認係供本件販賣第一級毒 品所用之物，爰不予宣告沒收；被告陳薪智被查扣行動電話 1 支（搭載雙門號0000000000、0000000000號），並非毒品 ，亦無證據認係供係供本件販賣第一級毒品所用之物，亦不 予宣告沒收。
參、被告羅亦揚、陳薪智無罪部分
一、公訴意旨另以：被告羅亦揚、陳薪智意圖營利，共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年8 月18日17時40分許， 在高雄市○○區○○路與本松街口，蔣啟輝與羅亦揚以電話 聯繫購毒後，由陳薪智騎乘車號293-CZU 號重型機車，於左 揭時間、地點，以1,000 元販賣第一級毒品海洛因1 小包（ 毛重0.35公克）給蔣啟輝。嗣於同日17時50分許，在高雄市
○○區○○街2 巷與高速便道路口，蔣啟輝因行跡可疑為警 攔檢查獲，並扣得上開海洛因1 小包等語，因認被告羅亦陽 、陳薪智就此亦係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌。
二、檢察官認被告陳薪智、羅亦揚犯有上開罪嫌，係以①陳薪智 於警詢、偵訊之供述及以證人身分應訊時所為之具結證述、 ②證人蔣啟輝於警詢及偵查中具結後之證述、③扣得如搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表所示之行動電話3 支、電子磅秤 2 台、甲基安非他命2 包（毛重各2.35、1.6 公克）、海洛 因5 包（毛重各為8.5 、7 、5.3 、1.4 、3.8 公克）、空 夾鍊袋4 包、空海洛因殘渣袋31包、安非他命吸食器1 組、 購買毒品暗號表4 張、行動電話門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號與0000000000號間之通聯記錄 為主要憑據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。三、訊據被告羅亦揚否認有檢察官上揭所指之販賣第一級毒品犯 行，辯稱：伊並未販賣海洛因予蔣啟輝，陳薪智所言不實等 語；被告陳薪智則自白此部分犯行。
四、經查：
㈠、查刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告之自白不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之 共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據 ，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛 偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自 亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，並 非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白之證明力，況犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，
同條例第17條第1 項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒 品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所 為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其 陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。㈡、檢察官起訴被告羅亦揚所涉販賣第一級毒品海洛因與蔣啟輝 之犯行，雖經被告陳薪智自白並以證人身分具結證述：係蔣 啟輝打電話給羅亦揚，羅亦揚叫伊送毒品。（提示警詢卷頁 17，問：警察問你與蔣啟輝以何工具通訊聯絡相約時、地交 易海洛因，你答說你以羅亦揚所使用的門號與蔣啟輝聯絡， 號碼不清楚，這是你說的嗎？）對。（問：向羅亦揚拿電話 目的為何？）就是伊到時，打電話給對方說伊到了。手機是 要出門送毒品給蔣啟輝時，羅亦揚拿給伊的。（提示99偵 31718 號卷頁78問：檢察官問你與蔣啟輝聯繫，為何羅亦揚 會叫你交付毒品，你說羅亦揚先跟蔣啟輝聯繫，羅亦揚再告 訴你蔣啟輝的電話，你再跟蔣啟輝聯繫，這句話是你說的嗎 ？）對。（問：檢察官問羅亦揚叫你跟蔣啟輝聯繫時，有無 跟你說交多少毒品或賣多少毒品？你說羅亦揚叫我過去跟他 拿壹仟元並叫我交付壹包毒品，這句話是你說的嗎？）對。 （問：蔣啟輝是打給羅亦揚後，羅亦揚叫你交付毒品給蔣啟 輝，是嗎？）對等語（見原審卷㈡第32、36、39-42 頁）。 然其自白與證人蔣啟輝於偵查中具結證述：（問：99年8 月 18日下午5 點40分，在三民區○○○路○道與建工路口，以 500 元購買海洛因1 包？）是。（問：拿海洛因給你的人是 否騎一台293-CZU 的機車來的？）不是，他開車。（問：拿 海洛因給你的人是否在庭的陳薪智？）不是。（問：不然是 誰？）是石頭，我跟羅亦揚是朋友，不是羅亦揚給我的。因 為我8 月18日是跟一個叫石頭的人拿的，為何會牽扯羅亦揚 我不知道。我朋友幫我打電話給石頭，叫我到高速公路與建 工路口等，後來一個叫石頭的人拿給我的，我當場拿500 元 給她，他就拿海洛因給我。被查獲前10幾分鐘交易的。（問 ：為何陳薪智之前說就是他拿毒品給你的，為何你不承認他 ？）不是他等語（見99偵31718 號卷頁49-51 ），互核已顯 然不合。又按卷內被告羅亦揚所使用之0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000號門號通聯紀錄或證 人蔣啟輝00 00000000 號門號通聯記錄俱無於上揭時間有通 訊之紀錄（見偵一卷卷第100-104 頁），陳薪智所稱蔣啟輝 先與羅亦揚電話聯絡此次毒品交易事宜，亦與此卷內事證不 合。準此，卷內別無其他證據足以作為被告陳薪智自白之補 強證據，參照前揭說明，自不得以被告陳薪智上揭自白即據 為被告羅亦揚、陳薪智不利之認定。原審因而以檢察官所舉
證據不足以證明被告羅亦揚、陳薪智此部分公訴意旨所指犯 罪，判決被告二人此部分被訴犯行無罪，認事用法均無違誤 ，檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分無罪判決不當，為無 理由，應予駁回。
五、原判決關於被告羅亦揚有罪部分，未經上訴，而已確定，自 不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第62條、第64條第1 項、第65條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。