臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1193號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳沛樺原名吳政次.
選任辯護人 洪千琪律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第209 號中華民國100 年6 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1594號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳沛樺共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑肆年貳月，扣案之海洛因伍包（驗餘淨重合計壹佰伍拾壹點玖玖公克、純質淨重捌拾壹點柒玖公克，含包裝袋伍只），均沒收銷燬。
事 實
一、吳沛樺（原名吳政次）明知海洛因係經政府公告，列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得 非法持有，竟與藍瑞鴻（業於民國100 年10月20日死亡）基 於持有第一級毒品之共同犯意聯絡，於98年7 月25或26日， 藍瑞鴻將海洛因5 包（驗餘淨重151.99公克、純質淨重81.7 9 公克）交付予吳沛樺保管，吳沛樺即將上開海洛因藏放於 在其位在高雄市左營區○○○路66巷16號住處。嗣藍瑞鴻與 鄭閔駿（業因販賣第一級毒品，經最高法院99年度台上字第 4853號判決有期徒刑16年確定）意圖營利，其於販賣第一級 毒品之犯意聯絡，於98年7 月27日下午2 時10分分許，藍瑞 鴻以電話聯絡綽號「阿明」鍾榮平，約定將於當晚與鍾榮平 見面買賣毒品（詳附表一編號1 譯文）。嗣於98年7 月27 日晚上6 時41分49秒許，鄭閔駿與吳沛樺聯絡（附表一編號 2 譯文）後，鄭閔駿即駕駛ZW1768號自小客車前往上開吳沛 樺住處，向不知其欲販賣毒品予鍾榮平，而無販賣毒品共同 犯意聯絡之吳沛樺，拿取上開毒品海洛因後，鄭閔駿旋即攜 帶海洛因駕車離去，先至高雄市○○區○○路某處搭載藍瑞 鴻。嗣經鄭閔駿先後4 次以以電話聯絡鍾榮平（詳附表一編 號3 至7 譯文），確認鍾榮平所在處所後，旋於當晚21時32 分後不久，鄭閔駿駕車搭載藍瑞鴻一同攜帶毒品抵達高雄市 ○○區○○路、神農路口之萊爾富便利超商前，由藍瑞鴻將 海洛因交付予鍾榮平，共同販賣海洛因予鍾榮平。嗣於翌（ 28）日凌晨0 時52分許至1 時3 分間，鍾榮平以電話告知鄭 閔駿，該批海洛因品質不佳。鄭閔駿旋以電話轉知藍瑞鴻， 藍瑞鴻再以電話聯絡鄭閔駿，表示將取回毒品（詳附表二編
號1 至3 譯文）。當（28）日下午，鄭閔駿與鍾榮平聯絡（ 詳附表二編號4 至6 譯文），並於同日18時23分後不久，駕 車抵達屏東縣麟洛鄉某處運動公園，向鍾榮平取回以黃色塑 膠袋及白色夾鏈袋包裝上開5 包海洛因後，鄭閔駿就駕車返 回高雄，欲將毒品再交予吳沛樺保管。唯於同日19時30分許 在高雄市○○路360 巷，鄭閔駿即經長期監控之調查員查獲 ，並當場扣得上開海洛因，及鄭閔駿所有供販賣毒品通訊聯 絡使用之0000000000號及0000000000號行動電話各1 支（各 含SIM 卡1 張），而悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就鄭閔駿於警訊時之陳 述，及於偵查中未經具結之陳述，檢察官、被告及辯護人均 已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷51、84、85 頁），況鄭閔駿因行蹤不明，於原審經依法傳喚拘提無著， 迄今仍在通緝中。是審理時既未提及鄭閔駿於警偵訊時有何 不法取供情形，亦無證據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨 礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低 ，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人鄭閔駿於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具 結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官、辯 護人及被告並捨棄對質詰問（本院卷51、84、85頁），則證 人於偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被上訴人即被告吳沛樺於本院審理時，坦承98年7 月27 日當晚鄭閔駿確有駕車到住處與其會面；亦不爭執附表一編 號2 、8 至12，及附表二編號7 所示譯文，確係其與鄭閔駿 間之對話。惟矢口否認有共同販賣毒品之犯行，辯稱：當（ 27）晚藍瑞鴻拿海洛因來我家，印象中藍瑞鴻是拿在手上， 我已不記清楚是用塑膠袋或盒子盛裝著，也不知道毒品的數 量。當時我正在洗澡，藍瑞鴻說要把東西放在我家，我問是 什麼東西，藍瑞鴻不講，我一直追問，並說若不講就不讓你
放，藍瑞鴻才說是毒品。因為我不同意寄放，藍瑞鴻就叫鄭 閔駿駕車來我家載他。我不知道藍瑞鴻、鄭閔駿離開後去哪 裏。我也未打電話詢問毒品交易是否成功，也不記得後來我 會約他們見面云云。
二、經查：98年7 月27日當晚21時1 分至32分間，鄭閔駿先後4 次撥打鍾榮平之行動電話（附表一編號3 至7 譯文），確認 鍾榮平所在處所後，旋於當晚21時32分後不久，鄭閔駿駕ZW 1768號小客車載藍瑞鴻攜帶毒品，抵達高雄市○○區○○路 、神農路口之萊爾富便利超商前，由藍瑞鴻將海洛因交付予 鍾榮平，共同販賣海洛因予鍾榮平。翌（28）日凌晨0 時52 分許至1 時3 分間，鍾榮平撥電話聯絡鄭閔駿，表示該批海 洛因品質不佳。鄭閔駿旋以電話轉知藍瑞鴻，藍瑞鴻再聯絡 鄭閔駿並告知將取回毒品（附表二編號1 至3 譯文）。嗣於 當（28）日下午16時29分至18時23分間，鄭閔駿與鍾榮平聯 絡（附表二編號4 至6 譯文）後，鄭閔駿於當日18時23分後 不久，駕車抵達屏東縣麟洛鄉某處運動公園，並向鍾榮平取 回以黃色塑膠袋及白色夾鏈袋包裝並分裝成5 包之上開海洛 因，再駕車返回高雄。惟於同日19時30分許，即在高雄市○ ○路360 巷，經調查員查獲，當場扣得海洛因5 包及000000 0000、0000000000號電話各1 支（均含SIM 卡1 張）。鄭閔 駿因而經原審98年度訴字第1623號判決依販賣第一級毒品罪 ，判處有期徒刑16年，再經本院99年度上訴字第379 號、最 高法院99年台上字第4853號判決駁回上訴確定。至於藍瑞鴻 則經檢察官依法通緝後，於100 年10月20日死亡等情，有該 另案判決書、藍瑞鴻通緝及戶籍資料可佐（本院卷95、99頁 ）。並經鄭閔駿證述在卷，復有通聯譯文、98年聲監續字16 29、1630號通訊監察書暨門號附表、調查局航業海員調查處 高雄站扣押物品目錄表、臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品 清單各1 份及查獲照片4 張、扣案物照片6 張在卷，及行動 電話扣案可佐。又扣案粉末經送調查局鑑定結果，確呈海洛 因陽性反應，驗餘合計淨重151.99公克（空包裝袋重4. 59 公克、純質淨重81.79 公克），亦有調查局98年9 月11 日 調科壹字00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙附卷可 憑（偵一卷98頁），並經本院調閱該另案卷核閱無訛。又附 表一編號2 、8 、9 譯文及附表二編號7 之譯文，經鑑定結 果，確與被告之聲紋相符，亦有調查局99年11月17日調科參 字00000000000 號鑑定報告書可佐（偵二卷107 至113 頁） 。此部分事實，堪信為真實。
三、次查：98年7 月27日經被告聯絡後，係鄭閔駿單獨一人駕車 至被告住處，向被告拿取毒品海洛因後，鄭閔駿再駕車至明
倫路搭載藍瑞鴻，並一同前往與鍾榮平交易毒品等情，迭據 鄭閔駿證述在卷（偵二卷46、72頁，偵一卷8 、25、26、48 頁、98年度審訴字第4056卷19頁）。又依附表一編號2 譯文 所示，被告確於當（27）日18時41分46秒，以電話聯絡鄭閔 駿前往其住處。而經提示譯文結果，鄭閔駿並明確證稱：該 次對話，是聯絡其前往拿取海洛因無訛（偵二卷72頁）。佐 以：㈠、被告雖否認交付扣案之海洛因予鄭閔駿，並以其拒 絕寄放毒品後，鄭閔駿、藍瑞鴻就駕車攜帶毒品離去云云置 辯。但就當(27)晚與鍾榮平交易毒品前，鄭閔駿確有先駕車 到被告住處與被告見面，並攜帶毒品自被告住處駕車離去等 情，既經被告自承在卷，堪信鄭閔駿所稱：98年7 月27日當 晚，其先駕車前往被告住處，並由被告住處攜帶海洛因駕車 離去，前往與鍾榮平交易毒品等語，絕非虛言（至於被告所 辯欲寄放毒品遭其拒絕云云，則無足採，詳如後述）。㈡、 又翌（28）日，鍾榮平聯絡鄭閔駿，告知所購買之毒品品質 不佳。鄭閔駿旋即轉知藍瑞鴻，藍瑞鴻並告知鍾榮平將於當 （28 ） 日前往取回毒品（如前述）。當晚18時23分許鄭閔 駿抵達鍾榮平處，嗣於取回毒品後，鄭閔駿旋於同日18時51 分許聯絡被告，告知將前往被告住處（附表二編號6 、7 ） ，欲將毒品放回被告處等情，亦經鄭閔駿證述在卷（偵二卷 72頁、偵一卷75、76頁），並有譯文可佐，堪信為真實。是 由鄭閔駿取回毒品後，立即聯絡被告及前往被告住處等情， 益證扣案之毒品海洛因確係98年7 月27日，由被告交付予鄭 閔駿無訛。
四、至於被告吳沛樺雖辯稱：當（27）日係藍瑞鴻先攜毒到我家 ，欲以每日1 千元代價，將毒品寄放在我家，經我拒絕後， 藍瑞鴻才聯絡鄭閔駿駕車到我家，並一同攜帶毒品離去云云 。然：
１、本次毒品交易當(27)日中午14時10分許，藍瑞鴻就與鍾榮平 聯絡，告知將於當晚去找鍾榮平（詳參附表一編號1 譯文） ，堪信本次販毒，至遲於當日中午就已約定將於當晚交付毒 品無訛。況且，被告於當晚18時41分打電話邀鄭閔駿到其住 處，而鄭閔駿於同日21時32分許通話後不久，就與鍾榮平見 面並交付毒品（詳如前述），為此，鄭閔駿攜帶毒品離開被 告住處後，實未多作延擱，就依約前往與鍾榮平會面交易。 衡情，不論是鄭閔駿、藍瑞鴻，均無再於交易當日傍晚，把 即將要販賣並交付予他人之毒品，先帶至被告住處，而表示 要以每日1 千元代價寄放在被告住處之必要與可能性。何況 ，毒品價格不菲，被告竟稱：藍瑞鴻先放一包在我家門口（ 偵二卷27頁），實亦違常情。是以，鄭閔駿所稱：當晚交易
前，係其獨自一人駕車先到被告家中拿取毒品等語，應較合 理可信。至於被告所稱藍瑞鴻攜帶毒品到其家寄收，遭其拒 絕後，就攜帶毒品離去云云，顯與常情、常理相違。２、況且，被告先稱是藍瑞鴻打電話叫鄭閔駿來我家，再一起走 （偵二卷10、27頁）。嗣經提示附表一編號2 譯文後，被告 改稱不確定藍瑞鴻是不是有打給鄭閔駿叫鄭閔駿過來拿毒品 暨稱：我確有打電話約鄭閔駿來我家，當時藍瑞鴻在旁邊等 語（偵二卷74、75頁）。則就「藍瑞鴻究竟有無在被告住處 ，打電話邀鄭閔駿到被告住處」，前後所述已有不同，益難 認所謂其拒絕寄放毒品後，藍瑞鴻才聯絡鄭閔駿駕車到被告 住處載其離去云云為真。
３、再則，依附表一編號3 至7 譯文，可知鄭閔駿與鍾榮平應係 在當日21時32分後不久見面及交易毒品。隨即於同日21時36 分26秒，被告就以電話詢問鄭閔駿：「回來了？」，及迭稱 要去找鄭閔駿（附表一編號8 、9 譯文）。再佐以表一編號 10、11譯文，當晚鄭閔駿與鍾榮平交易後，旋再與被告見面 ，至為灼然。被告所稱：我不知道鄭閔駿拿毒品離開後是去 那裏云云，實有可疑。是綜據上開說明，難認被告前揭辯詞 為可採。
五、又鍾榮平雖證稱：我不認識藍瑞鴻，是在附表二編號1 譯文 所示通聯前約1 、2 日，鄭閔駿將其釣到的軟骨鯽魚送給我 ，我拿回去沒有馬上煮，發現臭了，我知道他晚上很少睡， 才會在98年7 月28日0 時52分許打電話給鄭閔駿，告知魚臭 了，我未向鄭閔駿購買海洛因等語（本院卷103 至107 頁） 。然：㈠、鄭閔駿自承當日確係販賣海洛因予鍾榮平，鄭閔 駿並因販賣一級毒品罪，經判處重刑確定。設若該次係贈送 魚貨予鍾榮平，則鄭閔駿歷經偵審，應無迭次自承犯罪之理 。況且，鄭閔駿駕車離開被告住處後，旋即前往與鍾榮平見 面交易（如前述），而被告及鄭閔駿均未曾主張鄭閔駿離去 時車上載有魚貨。又翌日18時23分後不久，鄭閔駿與鍾榮平 見面並載回交易之物品後，旋於19時30分經警查獲，當時僅 扣得海洛因，並未查獲任何魚貨。則依現有事證，原難認所 謂：鄭閔駿將釣到之鯽魚送予鍾榮平云云為真。⑵、又綜觀 附表二編號3 譯文之對話內容，鍾榮平表示魚臭了不能吃， 經藍瑞鴻詢以「連慢慢下去用，都沒辦法嗎？」，鍾榮平回 稱：沒辦法，就是我們上一次悶到臭油的，同樣的等語，所 述顯非「腐爛發臭」之情形。況且若僅係贈送魚貨予鍾榮平 ，衡情縱知魚貨發臭，藍瑞鴻亦無表示：「我會倒我，假如 我再幫你問別種的呢？」之理。故鍾榮平之證述，顯有不實 ，當日應係交易毒品，至為灼然。
六、本案雖難遽認被告與鄭閔駿、藍瑞鴻共同販賣扣案之海洛因 予鍾榮平（詳後述）。唯綜據上開說明，扣案之海洛因確係 97年7 月27日當晚由被告在住處交付予鄭閔駿，則被告曾持 有扣案海洛因，至為灼然。又鄭閔駿並不能肯認扣案毒品究 係被告或藍瑞源購入（詳後述）。酌以本次交易，藍瑞源確 於當日中午聯絡鍾榮平；嗣經鍾榮平反應品質不佳，沒辦法 處理時，藍瑞源又稱：「我會倒哦，假如我再幫你問別種的 呢？」等語，足認該毒品為藍瑞源所有。否則該毒品品質不 佳遭退貨，藍瑞源並無重大損失，豈會表示「我會倒」等語 。又被告迭稱：藍瑞源曾攜毒品到其住處寄放等語，為此， 依現有事證，應認扣案毒品海洛因係藍瑞源所有。再衡諸鄭 閔駿所稱約於7 月25、26日，吳沛樺有去找藍瑞鴻，曾聽被 告提起有毒品放在被告家等語（偵二卷73頁），則扣案毒品 應係98年7 月25 、26 日由藍瑞鴻交予被告保管無訛。是被 告與藍瑞鴻共同持有毒品，事證明確，堪予認定。七、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告吳沛樺所為係犯毒品危害防制條例第11條 第3 項持有純質淨重十公克以上之第一級毒品罪。又被告與 藍瑞鴻間，就上開持有海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
八、原審未詳為推求，遽為被告吳沛樺無罪之諭知，洵有未恰。 檢察官上訴意旨，以被告共同販賣海洛因，而指摘原判決諭 知被告無罪不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有保管之毒品數量 不少，對社會治安所存潛在危害至深，且犯罪後否認犯罪， 並無悔意，及被告之品性（參卷附前案紀綠），犯罪動機、 目的、手段，暨其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 。
九、扣案之海洛因5 包（驗餘淨重合計151 ‧99公克，含包裝袋 5 只），業經鑑定無訛，應屬違禁物，而包裝袋與其上殘留 之毒品，均已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之 ，至於送鑑耗損之海洛因，既已滅失，自無庸再予宣告沒收 銷燬之必要。至於扣案0000000000、0000000000號行動電話 各1 支，係販毒時所用之手機，核與被告共同持有毒品犯行 無涉，應非本件被告犯罪所用之物，不為沒收之宣告，附此 敘明。
十、不另為無罪諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告吳沛樺明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或
持有，竟與鄭閔駿、藍瑞鴻共同基於販賣海洛因營利之犯意 聯絡，於98年7 月27日販賣扣案之海洛因予鍾榮平。因認被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪嫌云云。
㈡、按：
１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難為有罪之認定（參最高法院76年台上字 第4986號判例）。再按91年2 月8 日修正公佈之刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字128 號判 例）。
２、又犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破 獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則 施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得 獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有 足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉 讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、 販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。
㈢、公訴人認被告吳沛樺涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪嫌，係以鄭閔駿於警詢、偵查中之證述，及 被告所用0000000000號電話與鄭閔駿之0000000000號電話之 監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、查獲照片 、扣案物照片，暨扣案之第一級毒品海洛因等，為其論據。 訊據被上訴人即被告吳沛樺堅決否認有何販賣毒品海洛因之 犯行，辯稱：當日藍瑞鴻欲將毒品寄放在我家，經我拒絕後 ，藍瑞鴻就叫鄭閔駿駕車來我家載他離開等語（詳如前述） 。
㈣、經查：
１、本案鄭閔駿雖曾證稱：扣案之海洛因係綽號「小吳」之男子 （指被告）於98年7 月27日晚間在住處交給我，指示我交給 綽號「阿明」之男子；小吳與阿明互不認識，當初因小吳缺 錢，要我幫忙牽線，我才居間幫忙牽線；7 月26日小吳先打 電話給我，要我聯絡阿明等語（偵一卷8 至10頁）。然： ⑴、被告（小吳）既不認識鍾榮平，如何會知道鍾榮平欲購 買毒品，而指示鄭閔駿前往交付扣案之毒品。而綜觀全 卷，被告與鄭閔駿之通聯對話譯文，亦無96年7 月26 日被告指示鄭閔駿前往交付毒品之譯文。再則，鄭閔駿 於所涉販賣毒品案件偵、審時，確迭次主張供出被告及 藍瑞鴻，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕或免除其刑（偵一卷50、51頁、98年訴1623號二卷31 頁）。為此，若無補強證據擔保陳述之真實性，自難單 憑其陳述，逕認被告有指示鄭閔駿販毒之事實。 ⑵、又本院審理時，鍾榮平堅稱：本次交易前，不認識也未 看過被告吳沛樺，更不曾打電話給吳沛樺；是鄭閔駿將 釣到的魚送給我等語（本院卷104 至106 頁）。而鄭閔 駿之0000000000、0000000000號電話，及藍瑞鴻之0000 000000號電話，自98年7 月1 日至7 月30日止均依法經 監聽中，有高雄地院98年聲監1182、98年聲監續1629號 通訊監察書可佐（偵一卷99至102 頁）。唯經長期監聽 及跟監後，卷內並無吳沛樺與鍾榮平直接對話之譯文， 亦無被告指示藍瑞源、鄭閔駿販賣之譯文。經本院再向 移案機關函詢結果，調查局航業調查處高雄調查站亦以 100 年10月14日航高緝字第10054015950 號函覆略以： 吳沛樺與綽號阿明之鍾榮平互不認識，該局並無吳沛樺 與鍾榮平直接通聯之紀錄與譯文（本院卷54頁）。是本 件毒品交易過程，被告既未出面交貨、取款，亦未與買 家聯絡（詳如前述）。本院實難逕認被告「明知」藍瑞 鴻、鄭閔駿欲將扣案毒品販賣予鍾榮平，暨難認被告與 藍瑞鴻、鄭閔駿間有何共同販賣之犯意聯絡。
２、又衡情被告若為購入扣案毒品之藥頭，則鄭閔駿、藍瑞鴻獲 知毒品品質不佳後，實無不聯絡或告知被告之理。然扣案毒 品品質不佳，鍾榮平係聯絡鄭閔駿，經鄭閔駿轉知藍瑞鴻， 並詢問藍瑞鴻「怎麼辦」，藍瑞鴻則答以「我倒了哦」等語 ，由藍瑞鴻直接詢問鍾榮平，並由鄭閔駿開車前往取回毒品 （詳如前述）。在商談毒品不佳之對話過程中，鍾榮平、鄭 閔駿、藍瑞鴻，均未提到被告，更未說要轉知被告，故被告 應未參與退貨之聯繫與取貨過程。至於鄭閔駿所另稱：「被
告知道退貨，我跟藍瑞鴻說了之後，藍瑞鴻應該會馬上打給 被告」，則顯係臆測之詞，難遽為不利被告之認定。為此， 益難認被告吳沛樺有與鄭閔駿、藍瑞鴻共同販賣毒品之決意 與事證。
３、至於扣案海洛因雖係被告於交易日當（27）晚交付予鄭閔駿 ：鄭閔駿並迭稱：扣案的毒品是被告的、我有看到被告把海 洛因拆成四分之一放到盒子裡交給我，毒品是被告的等語（ 偵一號48至49頁、98年訴字1623號二卷23、26頁）等語。然 酌以99年7 月13日偵詢時，鄭閔駿先稱：查獲之海洛因是被 告的，、、如果是藍瑞鴻的，應該去藍瑞鴻家拿就好了等語 ；再稱：我之後有去找藍瑞鴻的爸爸，他爸爸說毒品是被告 的，是藍瑞鴻跟他說的，所以我才覺得海洛因是被告的，、 、至於被告稱該海洛因是藍瑞鴻寄放在他家的，我就不知道 了。我與藍瑞鴻較熟從小認識，我是98年才認識被告，我是 中間人，也不知道實情等語（偵二卷46頁）；暨於99年7 月 26日又證稱：我是透過藍瑞鴻認識被告，我不確定該批貨是 藍瑞鴻還是被告的，我只知道是要去被告他家拿等語（偵二 卷73頁），足見鄭閔駿係憑到被告住處拿取海洛因，甚至因 聽聞藍瑞鴻父親轉述，而臆測扣案海洛因係被告所有。為此 ，藍瑞鴻經檢察官通緝後業於死亡，致本案並無藍瑞鴻之供 述；鄭閔駿復經傳提拘無著並經通緝而行蹤不明，且鄭閔駿 與藍瑞鴻父親均未親見扣案毒品之販入過程，自難僅因上開 推測之詞，遽認被告係購入扣案毒品之貨主。
㈤、稽諸前揭說明，被告交付毒品予鄭閔駿，及鄭閔駿於收回毒 品後原欲攜至被告住處寄放，雖足證被告持有扣案毒品。然 除鄭閔駿出於臆測且反覆不一之陳述外，並無足夠之補強證 據，足證扣案海洛因係被告所有，亦乏被告、鄭閔駿、藍瑞 鴻有共同販賣毒品之決意與行為之事證。復未扣得供被告販 賣第一級毒品海洛因相關之分裝袋、磅秤、帳冊資料等足證 被告於共同販賣毒品予鍾榮平之不利事證。又檢察官上訴意 旨所指附表一編號8 譯文中被告所說之「要OK嗎」，經本院 當庭勘驗結果，係以台語發音，顯非「藥OK」，難以認定被 告有共同販賣毒品。則事涉重典，罪既有疑，應為有利被告 之認定，難認被告有共同販賣海洛因之犯行。原應為無罪之 諭知，惟因被告此販賣犯行，與其前揭持有行為，具有吸收 犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
、證人鍾榮平經本院當庭告知涉及其本身犯罪，得拒絕證言後 ，仍於本院具結證稱：我不認識藍瑞鴻，是在附表二編號1 譯文所示通聯前約1 、2 日，鄭閔駿將其釣到的軟骨鯽魚送 給我，我拿回去沒有馬上煮，發現臭了，我知道他晚上很少
睡，才會在98年7 月28日0 時52分許打電話給鄭閔駿，告知 魚臭了，我未向鄭閔駿購買海洛因等語（本院卷103 至107 頁），涉犯偽證罪嫌；且依前科紀錄所示，鍾榮平購入並持 有扣案毒品海洛因之犯行，亦未經分案偵查，均應由檢察官 另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 洪慧敏
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
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│附表一（98年7月27日譯文） │
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│編號│ 通訊監察譯文 │來源出處 │
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│１ │98/07/27，14：10 │偵一卷38頁│
│ │A：藍瑞鴻（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（0000000000） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │A ：阿平阿！我啦！ │ │
│ │B ：嘿！ │ │
│ │A ：駿仔那個阿。 │ │
│ │B：嘿嘿。 │ │
│ │A：你知道嗎？ │ │
│ │B：嘿。 │ │
│ │A：有沒有再忙？ │ │
│ │B：現在喔！沒有阿！ │ │
│ │A：沒有喔！ │ │
│ │B：嘿。 │ │
│ │A：那我們晚上下去找你ㄟ。 │ │
│ │B：就過來找我。 │ │
│ │A：有事情要拜託你。 │ │
│ │B：好好。 │ │
│ │A：好不好？ │ │
│ │B：就下來時在講啦！ │ │
│ │A ：下來再講嘛！韓倩要拜託你啦就其的可│ │
│ │ 以考慮看看啦！ │ │
│ │B：就下來的時候講。 │ │
│ │A：好ok啊。 │ │
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│２ │98/07/27，18：41：49 │偵二卷53、│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │54頁（經調│
│ │B ：吳沛樺（0000000000） │查局鑑定結│
│ │通話內容 │果，B 確係│
│ │A：喂 │吳沛樺之聲│
│ │B：喂……吃了沒？ │音，偵二卷│
│ │A：有阿……我等一下就過去了 │110頁） │
│ │B：喔……你在哪裡？ │ │
│ │A：家裡。 │ │
│ │B：你在你家裡哦。 │ │
│ │A：是。 │ │
│ │B：好啦好啦……要趕一下，會餓了。 │ │
│ │A：喔好。 │ │
│ │B：好 │ │
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│３ │98/07/27，21：01 │偵一卷38頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（000000000 ） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │A ：阿平．開門一下。 │ │
│ │B ：沒有，我還在高雄耶、我等一下回去。│ │
│ │A ：你在高雄唷。 │ │
│ │B ：嘿。 │ │
│ │A：我在你家呢！ │ │
│ │B ：這樣子呀！在等一下子、我現在要回去│ │
│ │ 了。 │ │
│ │A：好啦、好啦、好啦。 │ │
│ │B：好好。 │ │
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│４ │98/07/27，21：02 │偵一卷39頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（000000000 ） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │A ：你現在要回來嗎？ │ │
│ │B ：現在要回去。 │ │
│ │A：喔、好好。 │ │
│ │B：我想一下。 │ │
│ │A：還是我回高雄那邊找你？ │ │
│ │B：到你們那邊麥當勞等我好了。 │ │
│ │A：我家那邊喔。 │ │
│ │B：你們那個麥當勞。 │ │
│ │A：喔、好、ok。 │ │
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│５ │98/07/27，21：17 │偵一卷39頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（000000000 ） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │B ：你在哪裡了？ │ │
│ │A ：我在那個什麼橋上了，你到了喔！ │ │
│ │B：對呀！要不然就兩個人再近一點好了。 │ │
│ │A：你往那個鳥松那個啦！ │ │
│ │B：烏。 │ │
│ │A：再近怎麼近勒？ │ │
│ │B：不然在那邊好了啦！ │ │
│ │A：哪個？ │ │
│ │B：就停她們那個橋那邊。 │ │
│ │A：喔、好、好、ok阿。 │ │
│ │B：就停那邊了呀！ │ │
│ │A：喔你說我要下橋對不對呀？ │ │
│ │B：就上去上去下去那裡就好了。 │ │
│ │A：還是要在錢ㄟ那邊。 │ │
│ │B：好好好到那邊好了。 │ │
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│６ │98/07/27，21：28 │偵一卷39頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（0000000000） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │B ：在哪裡了？ │ │
│ │A ：我在仁武這邊了。 │ │
│ │B ：還在那邊喔！我到了耶！ │ │
│ │A：在等我10分鐘就到了。 │ │
│ │B：幾分鐘阿？ │ │
│ │A：10分鐘之內。 │ │
│ │B：喔、還那麼久喔。 │ │
│ │A：不會啦！ │ │
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│７ │98/07/27，21：32 │偵一卷40頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │ │
│ │B ：鍾榮平（0000000000） │ │
│ │通話內容 │ │
│ │A ：快到了，在彎個彎就到了。 │ │
│ │B ：喔！ │ │
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│８ │98/07/27，22：36：26 │偵二卷54頁│
│ │A ：鄭閔駿（0000000000） │（經調查局│
│ │B ：吳沛樺（0000000000 │鑑定結果，│
│ │通話內容： │B 確係吳沛│
│ │A ：喂。 │樺之聲音，│