臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1126號
上 訴 人
即 被 告 陳祥慶
陳禹璇
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上 訴 人
即 被 告 陳泳泰
指定辯護人 李衍志義務律師
上 訴 人
即 被 告 陳永昌
（法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 蔡淑媛義務律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第159 號中華民國100 年4 月20日、100 年5 月18
日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字
第26682 號、第29111 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳祥慶（於民國97年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1819號判處減為 有期徒刑2 月確定，於98年6 月3 日易科罰金執行完畢）、 陳禹璇（於97年間因犯毒品危害防制條例之施用第一、二級 毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第4586號判 處有期徒刑7 月、4 月，定應執行刑有期徒刑10月確定，於 98年12月27日執行完畢）均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，為附表一編號1 、2 所示之犯行；陳祥慶復 明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，不得持有、轉讓 ，而基於轉讓禁藥之犯意，為附表一編號3 所示之犯行。二、陳泳泰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為如附表 二編號1-5 所示之犯行。嗣為警於民國99年8 月12日搜索陳 泳泰位於高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區，下同）杭 州街15號之住處，扣得其所有供其販賣上開毒品聯絡所用之 SOWA牌行動電話1 具（搭配0000000000號門號），及與其販 賣上開毒品無關等物（甲基安非他命3 包「重量各為：①驗
前淨重0.042 公克，驗餘淨重0. 031公克；②驗前淨重0.09 7 公克，驗餘淨重0.088 公克；③驗前淨重0.002 公克，檢 體因檢驗用罄」、吸食用玻璃球管4 支、分裝剷子1 支、使 用過之夾鏈袋2 包，均屬供其施用毒品所用之物；與犯罪無 關之分裝袋2 包），始悉上情。
三、陳永昌（於96年間因犯毒品危害防制條例之施用毒品罪，經 臺灣高雄地方法院以96年度簡字第4515號、6570號、5066號 判處有期徒刑6 月、5 月、6 月確定，經裁定定應執行刑為 有期徒刑1 年2 月確定；又因犯毒品危害防制條例之施用毒 品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1979號判處 有期徒刑4 月確定。上開有期徒刑1 年2 月、4 月之刑接續 執行，於98年7 月20日執行完畢）明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依 法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，為如附表三編號1-2 所示之犯行。嗣經員 警於99年8 月12日，至陳永昌工作之「高妹KTV 」（位於高 雄縣大寮鄉「已改制為高雄市大寮區，下同」光明路2 段79 8 號之12）搜索，扣得其所有供其販賣上開毒品聯絡所用之 NOKIA 牌行動電話1 具（搭配0000000000號門號），及與其 販賣上開毒品無關等物（甲基安非他命1 包「驗前淨重0.03 5 公克，驗餘淨重0.03公克，含包裝袋1 只」、使用過之甲 基安非他命殘渣袋5 只、玻璃吸食器2 個、塑膠鏟子2 支） ，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告（下稱被告）陳祥慶、陳禹璇部分：㈠、證據能力：
1、證人陳永昌於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述 有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問 證人陳永昌，足可認定業已保障被告2 人之詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。 2、按當事人如已承認通訊監察書所監聽之錄音譯文之內容，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判 決意旨可參）。本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程 序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書），而後述卷附之通 訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外
之書面陳述，但被告2 人於原審、本院對於譯文之內容並無 爭執，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此 證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審 理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎， 另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關 聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作 為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，自得為證據。
3、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告2 人、辯護人於本院審理調查上開書證予以提 示並告以要旨時，由檢察官、被告2 人、辯護人表示意見， 當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力 均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本 院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有 何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與 待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。㈡、訊據被告陳祥慶、陳禹璇對於如附表一編號1 、2 所示販賣 第二級毒品犯行，及被告陳祥慶對於如附表一編號3 所示轉 讓禁藥犯行，均於偵查及原審自白在卷，又經證人陳永昌於 偵查中具結證述明確，另有通訊監察譯文可資佐證（各如附 表一所示證據出處）。至於附表一編號2 部分，被告2 人交 付甲基安非他命予陳永昌時，雙方就交易之價金為3,000 元 已達意思表示之合致，陳永昌雖未交付價金而積欠該次價金 3,000 元，仍無礙被告2 人就該次販賣第二級毒品犯行之既 遂。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基 安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販 賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為則一，足徵被告2 人所為上開販賣第二級毒品甲基 安非他命行為，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。是被告2 人就附表一編號1 、2 犯行之上開自白核與事實相符，均堪 採為論罪之依據。是被告2 人所為如附表一編號1 、2 所示
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及被告陳祥慶所為如 附表一編號3 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確 ，均堪認定。
㈢、論罪部分：
1、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，復經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署 藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22 條第1 項第1 款所列之禁藥。是核被告陳祥慶、陳禹璇如附 表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告陳祥慶如附表一編號3 所為，係 犯藥事法第83條轉讓禁藥罪。被告陳祥慶、陳禹璇就如附表 一編號1 、2 所示之罪，各具犯意聯絡及行為分擔，分別應 論以共同正犯。又被告陳禹璇所為如附表一編號1 、2 所示 之接聽聯絡買毒者之電話，並與被告陳祥慶同赴交易現場交 付甲基安非他命等行為，自屬參與販賣第二級毒品犯罪之共 同正犯行為，則被告陳禹璇辯護意旨所陳「陳禹璇僅幫陳祥 慶接聽電話及轉達訊息，應論以幫助犯」等語（本院卷第19 6 頁反面），尚有誤會。另被告陳祥慶所犯如附表一編號1 、2 、3 所示之3 罪，及被告陳禹璇所犯如附表一編號1 、 2 所示之2 罪，均屬犯意各別，行為互互異之數罪關係，均 應予分論併罰。
2、被告陳祥慶、陳禹璇各有如上開事實欄一所示受有期徒刑執 行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，其2 人於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯本件有期徒刑以 上之上開各罪，均應論以累犯，惟因販賣第二級毒品之法定 刑無期徒刑不得加重，而僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑 及罰金刑加重，另就被告陳祥慶轉讓禁藥罪部分加重其刑。 3、毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查 被告陳祥慶、陳禹璇對於如附表一編號1 、2 所示犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之罪，於偵查及原審中均已自白（ 如上所述），是被告2 人所為如附表一編號1 、2 所示犯行 ，均應依上開規定減輕其刑。而被告陳祥慶、陳禹璇均有上 開刑之加重減輕事由，爰就有期徒刑及罰金刑部分，先加後 減之。
4、被告陳祥慶、陳禹璇雖主張其等有供出毒品來源，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑云云，然按若被 告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣 後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當 的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年 度台上字第1475號判決意旨參照）。被告陳祥慶固曾於99年 10月25日偵訊時表示其毒品來源係曾朝昌，及被告陳禹璇亦 曾於99年8 月26日警詢時供稱曾朝昌為陳祥慶之毒品來源等 語，然其2 人均未提供足以追查「曾朝昌」之相關資料（偵 卷二第14頁反面、180 頁），及臺灣高雄地方法院檢察署10 0 年1 月27日雄檢泰陶99偵29111 字第23891 號函（審訴卷 第98頁）可查，是曾朝昌雖因涉犯毒品危害防制條例案件， 現為檢察官偵查中（參曾朝昌之臺灣高等法院被告前案紀錄 表，原審卷第126 頁至130 頁），然此非因被告2 人之供述 而查獲，依據上開說明，自無從適用上開減刑規定。 5、被告陳祥慶、陳禹璇辯護意旨雖以被告2 人販賣對象僅一人 ，次數僅2 次，所得為新台幣（下同）3,000 元之犯罪情節 輕微，係屬偶一轉手獲利，並非存貨專營販毒，請依刑法第 59條酌減其刑等語（本院卷第196 頁正、反面），惟刑法第 59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。被 告2 人明知甲基安非他命係屬列管之第二級毒品，竟仍共同 以上開手法販賣他人牟利，此等犯罪情狀難認有何在客觀上 足以引起一般同情之情形，依據上開說明，自無從援引上開 規定減輕其刑。
㈣、原判決關於被告陳祥慶、陳禹璇部分，以其2 人罪證明確， 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，藥事法第83條、刑法第11條、第28條、第47條第 1 項、第51條第5 款、第9 款等規定，並審酌甲基安非他命 為第二級毒品，施用甲基安非他命可能造成施用者自身身心 健康受害，被告2 人竟為圖利益，為販賣第二級毒品之犯行 ，實屬不當；及被告2 人販賣毒品之對象僅陳永昌1 人、次 數2 次，另被告陳祥慶轉讓禁藥予陳永昌1 次，被告2 人犯 後尚能坦承犯行之態度尚稱良好，其2 人販賣第二級毒品所 得並非甚鉅，並考量其2 人之分工情形，及被告2 人之智識 程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1-3 所示各刑，並 斟酌被告2 人均正值青壯，日後尚有賦歸社會之必要，又均 坦承犯罪，足認其法敵對意識非高等情，各定應執行刑為被
告陳祥慶有期徒刑6 年；被告陳禹璇有期徒刑5 年6 月。復 敘明：被告2 人為如附表一編號1 犯行，係使用搭配未扣案 之0000000000號門號SIM 卡之行動電話1 具，並有3,000 元 之所得（未扣案）；被告2 人為如附表一編號2 之行為，係 使用搭配未扣案之0000000000號門號SIM 卡之行動電話1 具 ，上開財物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於各項下對被告2 人連帶沒收，如3,000 元之全部或一部不 能沒收，以被告2 人之財產連帶抵償之，如未扣案之上開行 動電話2 具全部或一部不能沒收，則對被告2 人連帶追徵其 價額。而附表一編號2 部分，被告2 人尚未向陳永昌收得該 次價金3,000 元（如上所述），因毒品危害防制條例第19條 第1 項係規定沒收因犯罪（販賣毒品）所得之財物，並不及 於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決 意旨參照），則被告2 人既未實際取得價金，自無從諭知沒 收該次交易之3,000 元。
㈤、經核原判決關於陳祥慶、陳禹璇部分，認事用法均無不當， 量刑亦屬適當。被告陳祥慶上訴仍執其有供出「曾朝昌」， 及請求再給予自新機會等語，另被告陳禹璇上訴所陳其僅幫 陳祥慶接電話，請求從輕量刑等語，指摘原判決不當，均無 理由，被告2 人上訴均應駁回。
二、上訴人即被告（下稱被告）陳泳泰部分：
㈠、證據能力：
1、證人程勝翌、鄭瑰章各於警詢陳述關於被告陳泳泰販賣第二 級毒品甲基安非他命之時間、價金等犯罪情節部分，因與其 等嗣於原審證述不符，而其等先前之警詢陳述係於遭查獲當 日所為，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較 少出於對於被告陳泳泰涉案之顧慮，足認上開證人等於警詢 時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非 出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人等於警詢陳述 當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認 上開證人等警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而 有可信之特別情況，且為證明被告陳泳泰犯罪事實之存否所 必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均認有證據能力。 2、證人程勝翌、鄭瑰章各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證 人等上開偵查陳述有顯不可信之情況，上開證人等於原審復 已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告陳泳泰之詰問權， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均認得為證據。 3、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委
任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至 第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。
⑴後述卷附高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告，雖係被告以外之 人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地 方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有 臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第092100 0294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗 報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有 證據能力。
⑵後述卷附高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書，係於偵查中經檢察 官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項 規定之例外情形，應有證據能力。
4、按當事人如已承認通訊監察書所監聽之錄音譯文之內容，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判 決意旨可參）。本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程 序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書），而後述卷附之通 訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外 之書面陳述，但被告於原審、本院對於譯文之內容並無爭執 ，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據 能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時 踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，另本 院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性 ，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本 案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得為證據。
5、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並 告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、 辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無 意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該 書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造 或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實 具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
㈡、訊據被告陳泳泰否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊曾因程勝翌偷竊其他員工現金而遭伊毆打，程 勝翌與伊有嫌隙所以才誣指伊；伊係與鄭瑰章係屬合資購買 甲基安非他命，因為鄭瑰章沒有管道，所以由伊買來後交給 鄭瑰章，並非伊賣給鄭瑰章甲基安非他命云云。經查： 1、附表二編號1 部分：
⑴被告於99年4 月12日晚間某時，在高雄縣鳳山市○○路全國 加油站附近某巷內，以1,500 元之價格，販賣3 小包之第二 級毒品甲基安非他命予程勝翌等情，業經證人程勝翌於偵查 中具結證稱：我是99年4 月12日晚上，先以0000000000號電 話撥打0000000000號行動電話給一位綽號「小蟲」的成年男 子，說我要去找他，然後約在高雄鳳山市○○路上全國加油 站旁的巷子內見面，就以1,500 元向「小蟲」購買3 小包安 非他命；「小蟲」是我上個月在高雄縣大寮鄉○○路一家「 嘻瑪小吃部」認識的，聊天時他跟我說他有在賣安非他命（ 他字卷第18頁）等語，其於原審亦證稱：我在大寮一間小吃 部認識被告，他說如果要拿安非他命的話，可以打00000000 00號這支電話給他，我在電話中跟被告聯絡，我們都是見面 再說，被告當場拿3 包毒品給我，金額我忘記了，交易地點 在鳳山被告家附近一間加油站旁，99年4 月22日警方在家中 扣到的3 包安非他命就是4 月10幾號向被告買所用剩的（原 審卷第105 、106 、107 頁反面、第110 頁）等情明確。雖 證人程勝翌於原審證述時，對於該次交易之確實日期及金額 不復記憶，然參以該證人於原審證述時，距其向被告購買毒 品之時間已相距近1 年，而該證人對於交易之過程、地點， 均仍能在未經提示其先前筆錄內容之情況下，為相同之陳述 ，足認證人程勝翌之證詞當屬可信。且被告所使用00000000 00號行動電話，於99年4 月12日晚間，確與0000000000號行 動電話有3 通通話記錄，此有0000000000號行動電話通聯記 錄可證（他字卷第28、29頁）；另證人程勝翌於99年4 月22 日在其住處遭扣得3 小包白色晶體，並為警採集其尿液送驗 ，送驗結果其尿液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（ 參高雄市立凱旋醫院99年5 月19日濫用藥物尿液檢驗報告、 高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對 照表，原審卷第131 、132 頁），該3 小包白色晶體（驗餘 淨重分別為0.286 公克、0.014 公克、0.103 公克）亦經送 高雄市立凱旋醫院鑑定，確認為第二級毒品甲基安非他命無 訛（原審卷第173 頁之原審100 年度聲字第915 號刑事裁定 ），益徵證人程勝翌所言非虛。
⑵被告雖辯以上情，惟證人程勝翌係因持有、施用毒品為警查
獲，於警詢、偵訊製作筆錄時，經詢問其毒品來源，方被動 供出上情，且程勝翌於警詢及偵查中，均僅稱係一綽號「小 蟲」之人賣毒品予伊、「小蟲」電話為0000000000號，並未 供出被告之姓名、年籍，此有證人程勝翌上開警詢、偵查筆 錄（他字卷第5 、6 頁、第18頁）可佐。又以程勝翌曾經到 過被告之住處，且於原審審理時仍記得被告之住處，此有證 人程勝翌證稱：「（問：你有無去過被告陳泳泰的家？）有 」、「（問：是否如果要你現在騎車或開車去，你會記得（ 被告家）大概什麼地方，但是什麼路你忘記了？）是的」、 「（問：你去過被告陳泳泰他家幾次？）2 、3 次」等證詞 可參（原審卷第108 頁），如程勝翌意在陷害被告，其大可 提供被告姓名、住處之具體資料予檢警查緝，其竟僅提供電 話號碼及綽號此等相對薄弱之資訊，能因此查獲之機會甚低 ，能否認定證人程勝翌為陷害被告而為上開之虛偽證述，尚 非無疑。此外，被告所使用之0000000000號行動電話，於99 年4 月12日之1 日中，即曾於下午3 時41分、3 時42分、晚 間9 時46分、9 時58分、10時6 分與程勝翌所使用00000000 00號行動電話各有14秒、17秒、45秒、12秒、1 分3 秒之通 話紀錄，此有0000000000號行動電話電話通聯（他字卷第21 至31頁）可查，則以此1 天內即有5 次通話之頻率，實難謂 99年4 月12日之際，被告與程勝翌已有交惡之情形。何況， 證人程勝翌於99年4 月22日為警查獲，其施用毒品部分係原 審法院以99年度審毒聲字第91 1號裁定觀察、勒戒後，於99 年11月16日入所執行觀察、勒戒，於99年12月28日因無繼續 施用毒品傾向出所，並由檢察官以99年度毒偵緝字第508 號 為不起訴處分確定，是對程勝翌而言，縱其於警詢、偵訊時 ，誤認其供出「小蟲」之事能使其獲得減刑或免除其刑之處 遇，則其於100 年3 月30日至原審法院作證時，亦應已知道 其指認被告為毒品來源，對己並無任何益處，衡情當不致於 甘冒刑責，為損人不利己之偽證而誣指被告。至於被告所稱 其與證人程勝翌間縱有其他糾紛存在，亦無從據此遽認證人 程勝翌所述於99年4 月12日向被告購買甲基安非他命之事不 實。從而，被告於本院所提出之許進泰書面陳述所載「程勝 翌在其店任職1 日（99年4 月10日），確曾與被告有衝突」 （本院卷第195 頁），不足佐為對被告有利之認定。且此部 分待證事實已明，被告辯護人聲請傳訊證人許進泰欲證明上 開事實部分（本院卷第122 頁），依刑事訴訟法第163 條之 2 第2 項第3 款規定，本院認此調查已無必要，附此敘明。 2、附表二編號2 、3 、4 、5 部分：
⑴被告曾於99年7 月10日、99年7 月17日、99年7 月22日、99
年7 月26日，販賣第二級毒甲基安非他命予鄭瑰章等情，業 經證人鄭瑰章在偵訊時，經檢察官提示相關通聯記錄後證稱 ：99年7 月10日這次是我打電話給「小蟲」，說要2,000 元 的安非他命，後來我們約在鳳山那邊交易安非他命，他也說 他沒有了，他是去跟別人拿的；99年7 月17日這次是我打電 話給「小蟲」說要買1,000 元安非他命，這次約在高雄市○ ○路那邊交易安非他命；99年7 月22日這是也是我打電話給 「小蟲」說要買1,000 元安非他命，我們約在鳳山交易安非 他命、99年7 月26日這次也是跟「小蟲」購買安非他命，交 易地點也是在鳳山，但只有購買500 元安非他命（偵卷一第 232 頁）等語明確，核與被告所使用0000000000號行動電話 與鄭瑰章所使用0000000000號行動電話，於99年7 月10日下 午5 時38分許，有鄭瑰章向被告稱「如果有先幫我拿2000」 、「2 張、2000啦就好」，雙方並於同日晚間6 時59分、7 時36分、7 時43分、7 時48分時以電話約定並詢問交易地點 （偵一卷第101 頁）；99年7 月17日上午10時22分許，鄭瑰 章又以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電 話，詢問被告現在所在地點，被告稱在高雄建國一路靠近武 廟處，並指示鄭瑰章應如何行進，嗣於同日上午10時33分許 ，被告撥打電話予鄭瑰章，向鄭瑰章稱已經看到伊、正在向 伊揮手，是時被告行動電話之基地台位置確在高雄市苓雅區 ○○○路109 號（偵卷一第105 頁反面）；99年7 月22日晚 間6 時31分許，鄭瑰章以電話詢問被告在何處，鄭瑰章隨即 問到哪裡找被告較方便，被告稱到「阿林仔那邊」、「他那 邊應該有、我這邊不方便」，惟鄭瑰章於同日晚間6 時54分 許撥打電話予被告，要被告至上次約的地點，並稱要「拿10 00」，被告隨即答應，並要鄭瑰章在「賣涼的那裡」等伊（ 偵卷一第110 頁）；99年7 月26日下午3 時49分，鄭瑰章撥 打電話予被告，被告詢問「你要多少」，鄭瑰章稱「如果有 先拿1000吧」，同日下午4 時13分，鄭瑰章復打電話予被告 ，改稱「我身上先用500 ，我過2 、3 天會有錢進來」，被 告稱「好呀」（偵卷一第112 頁）等通訊監察譯文相符，足 以證明證人鄭瑰章於偵訊所言非虛，被告確有如附表一編號 2 、3 、4 、5 等販賣第二級毒品之犯行無誤。 ⑵被告雖辯稱伊係與鄭瑰章係屬合資購買甲基安非他命云云， 惟證人鄭瑰章於偵訊時，從未提及有何與被告合資購買甲基 安非他命之情形，均稱係由被告販賣甲基安非他命予伊，而 鄭瑰章既為智識正常之成年人，且曾接受偵訊及審判中之交 互詰問時，均能理解問話並回答，足認其亦知悉「販賣」一 詞所代表意義之理，是依證人鄭瑰章於偵訊中之陳述，已難
認被告所辯屬實。且依上開通聯記錄，均係由鄭瑰章撥打電 話予被告聯絡時，詢問被告何在或直接告知被告伊需要多少 ，雙方隨即約定交易地點，並無鄭瑰章稱要與被告合資購買 毒品之通話，被告所辯顯屬無據。況被告與鄭瑰章僅係單純 在保全公司所認識之同事，未曾一同出遊或吃飯，亦不會一 起施用毒品，此有證人鄭瑰章於原審證詞可佐（原審卷第10 2 頁反面、第103 頁），渠等並無深交至明。而依現行之法 律，無償轉讓或持有甲基安非他命，亦需負刑責，是被告如 何願意甘冒遭查獲之風險，隨時依照鄭瑰章之需求，與鄭瑰 章出相同之金錢，而出面向他人購買甲基安非他命後交予鄭 瑰章？是被告前開辯詞，洵與上述證據不符，要難採信。 ⑶證人鄭瑰章雖於原審證稱：有時候被告會打電話給我，問我 需不需要毒品，我如果方便的話，就會跟他說我身上有500 或1,000 元，叫他順便幫我拿（原審卷第99頁），旋又改稱 ：是我自己打電話給他的，因為被告有毒品來源，所以我才 拜託他，他拿給我沒有代價，只是順便連同我的份一起拿， 是我們2 人一起買來共同施用的，並非被告買給我的，是調 貨，有時候我拿錢給被告，也是要等大約半個小時，沒有我 直接拿錢給被告，他就直接拿毒品給我的狀況，都是要等（ 原審卷第99頁反面、第100 、101 、102 頁），惟證人鄭瑰 章前於警詢或偵訊中，均未曾提及與被告合資購買毒品或請 被告代其調貨之事，其於原審突易前詞，顯屬迴護被告之舉 ，自非可採。再者，被告將甲基安非他命交付鄭瑰章，究係 販賣甲基安非他命、代鄭瑰章向他人購買甲基安非他命或與 鄭瑰章合資購買甲基安非他命，非以被告所提供之甲基安非 他命是否係向他人取得、鄭瑰章於與被告聯絡後是否尚須等 待為區別，而仍須視被告係出於代購或販賣之意圖而販入， 以及其與鄭瑰章間如何交易而定，是尚不得以證人鄭瑰章稱 其向被告拿毒品通常需等約半個小時等情，遽為對被告有利 之認定。
⑷被告倘確為鄭瑰章代購甲基安非他命，或其2 人合資購買甲 基安非他命，則鄭瑰章應可決定向何人購買、購買之數量、 購入之價錢，再囑託被告按其意思購買或與被告共同決定當 次合資購買之數量或價格，惟上開通訊監察譯文中，對於上 開購買之細節均付之闕如，參以證人鄭瑰章稱：「（問：這 2,000 元的安非他命是你們2 人共同購買，還是你向被告陳 泳泰購買的？）我叫他去拿的」、「（問：是否為你向被告 陳泳泰購買，他跑去拿給你？）我也不太確定，我問他那邊 有沒有毒品，他說他沒有，然後他就問我需要多少，什麼時 候要，他再拿過來給我」（原審卷第100 頁反面），足認證
人鄭瑰章對於被告毒品來源不清楚，僅是告知被告其所需求 之毒品數量及交易時間，就由被告提供毒品予鄭瑰章等情， 此等向被告取得毒品之方式，實與向被告購買毒品無異，更 難認鄭瑰章與被告間存有何合資購買毒品之交易模式，自不 得以證人鄭瑰章所稱「被告順便連同我的份一起拿」、「被 告再拿過來給我」等語，認定被告與鄭瑰章有何共同出資購 買毒品，或由被告代鄭瑰章購買之事實。何況，證人鄭瑰章 亦於原審證稱：對於毒品的價格如何計算沒有很瞭解，對於 現在毒品的市價為何也不瞭解，只有跟被告拿過毒品（原審 卷第104 頁），是鄭瑰章在對於甲基安非他命價格、來源均 不甚清楚之情況下，非但無能力指示被告向何人購買毒品， 亦無能力檢視被告所交付毒品之數量及品質與其價格是否相 當，而被告對鄭瑰章而言，又僅係同事，並無深厚之交情或 信賴關係，甲基安非他命價格甚是昂貴，若鄭瑰章與被告合 資購買毒品，豈非任憑被告報價、分配數量，而自己毫無置 喙之餘地，此亦與常情有違。是被告辯稱係與鄭瑰章合資購 買甲基安非他命等節，與前開積極證據不符，亦悖於常情， 應屬臨訟卸責之詞，實難採信。從而，被告於本院聲請再傳 訊證人鄭瑰章欲證明上開事實部分（本院卷第122 頁），因 此部分待證事實業已明確（如上所述），依刑事訴訟法第16 3 條之2 第2 項第3 款規定，本院認為此調查已無必要，附 此敘明。
3、政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他 命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，足徵被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命行 為，主觀上確有牟利意圖，亦堪認定。是被告所為如附表二 編號1-5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明 確，均堪認定。
㈢、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，是核被告陳泳泰所為附表二編號1-5 所示 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪
。被告持有毒品後，進而販賣，其持有之低度行為均應為販 賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。被告所 犯附表二編號1-5 所示5 罪，均屬犯意各別，行為互殊，應 予分論並罰。
㈣、原判決關於被告陳泳泰部分，以其罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第51 條第5 款等規定，並審酌施用甲基安非他命可能造成施用者 之身心健康俱受影響，被告竟為圖利益，販賣第二級毒品甲 基安非他命予他人，使程勝翌、鄭瑰章藉此取得毒品，毒品 之危害範圍更加擴大，其行為實不足取，而被告犯後始終否 認犯罪，無從認被告已有悔意，並考量被告販賣毒品所得各 在500 元至2,000 元之間，及其販賣毒品之對象僅程勝翌、 鄭瑰章，另斟酌被告高職畢業之智識程度（原審卷第113 頁 ）、已婚育有子女之家庭狀況（偵卷一第201 頁）等一切情 狀，分別量處如附表二所示各刑，並考量被告為62年次，其 已婚，子女甚是年幼，被告日後尚有賦歸社會之必要，另審 酌欲達成刑罰目的所需施加之制裁強度等情，酌定應執行刑 為有期徒刑9 年6 月。復敘明被告為如附表二編號1-5 所示 之罪，各有1,500 元、2,000 元、1,000 元、1,000 元、50 0 元之所得，該部分雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第