臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第99號
上 訴 人
即 被 告 謝榮源
選任辯護人 蔡秋聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第969 號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15802 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予吳恆吉部分撤銷。謝榮源無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝榮源（綽號「龍眼」）明知海洛因係 毒品危害防制條例規範之第一級毒品，依法不得販賣及持有 ，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國98年 12月10日下午1 時46分許，在高雄市○○區○○路「麥當勞 」附近，以新臺幣（下同）1 萬8,000 元之價格，販賣交付 第一級毒品海洛因1 錢（3.75公克）予吳恒吉（綽號「蕃薯 」）。嗣於99年5 月5 日下午3 時40分許，為警在高雄縣鳳 山市（現改制為高雄市鳳山區○○○○路大三普生鮮超市前 查獲謝榮源，並在謝榮源身上扣得如附表所示之物，始悉上 情，因認被告謝榮源涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院99年度臺上字第4103號、100 年度臺上字第29 80號判決意旨參照）。本件被告應為無罪判決（詳下述）， 依諸前揭說明，本院就卷附傳聞證據是否例外具有證據能力
，自無於理由內論敘之必要，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，係以被告於 警詢及偵查中之供述；證人吳恆吉於警詢及偵查中之證述； 及證人吳恒吉所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文、被告所持用門號0000000000號行動電話於98年12月10 日之雙向通聯紀錄及基地臺位置、員警於98年12月10日下午 在高雄市○○區○○路「麥當勞」附近之蒐證照片4 張等， 為其論罪依據。
四、按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須 達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合 理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不 足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年 臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按 ，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128號判例意旨參照）。
五、訊據被告謝榮源固坦承於98年12月10日，有與綽號「蕃薯」 之吳恆吉在高雄市○○區○○路之「麥當勞」附近見面之事 實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予吳恆吉之犯行 ，辯稱：吳恆吉於98年12月9 日晚上找我要拿毒品，但是我 跟他說沒有，隔天（10日）我叫吳恆吉開車出來，只是要請 他帶我回家而已，並不是相約要賣毒品給他等語。經查： ㈠被告確有於98年12月10日，與綽號「蕃薯」之吳恆吉在高雄 市○○區○○路之「麥當勞」附近見面之事實，業經被告供 陳在卷（見原審卷第211 頁、本院上訴審卷第104 頁），核 與證人吳恆吉於警詢陳述相符（見原審卷第70反面至71頁正 面），是此部分之事實足堪認定。
㈡雖被告有於上揭時地，與證人吳恆吉見面之事實，而證人吳 恆吉於警詢及偵查中亦均指證有向被告購買毒品海洛因之情 事，惟被告否認有販賣海洛因予吳恆吉之事實。觀之證人吳 恆吉就其歷次所述購買、交付毒品時間、購買金額、數量及 是否向被告購買或託其購買毒品等情為何，其於99年1 月7
日第1 次警詢時供稱：我於98年12月11日在高雄市小港區小 港機場前「麥當勞」，向謝榮源購買海洛因2 錢（75公克） ，市價3 萬2,000 元，當時我只給他2 萬7,000 元，尚欠5, 000 元（見原審卷第77頁正面）；99年2 月5 日第2 次警詢 時供稱：我於98年12月10日中午就與謝榮源前往高雄市○○ 區○○路一間「麥當勞」，我進入「麥當勞」吃東西，謝榮 源在外面等，不久就有人來將謝榮源載走，過了約10幾分鐘 謝榮源就打電話來要我準備離開，在車上謝榮源就將毒品海 洛因交給我，那次我向他買1 萬8,000 元，數量是1 錢（3. 75公克）（見原審卷第71頁）；於偵查時供稱：他（謝榮源 ）叫我在裏面（麥當勞）等，我拿1 萬8,000 元給他，他就 去找別人拿，等了1 、20分鐘他就回來，他就拿1 錢的海洛 因給我（見偵卷第48頁正面）；嗣於原審證稱：（海洛因） 不是賣給我的，是我託謝榮源去向別人買的。當初去的時候 那天沒有拿到海洛因，那天去買海洛因的價格是1 萬8,000 元，但我只有帶1 萬3,000 元，差5,000 元，謝榮源只有把 錢拿走，毒品的部分說還差5,000 元，錢要補齊，我請謝榮 源幫我墊，他表示也沒有錢，毒品隔天才拿到我位在文衡街 371 號的住處給我（見原審卷第138 頁正面至140 頁反面） 各等語。前後陳述明顯有所歧異，自有瑕疵，而難遽信。 ㈢另被告持用之門號0000000000號及證人吳恆吉持用之000000 0000號電話行動電話，於98年12月10日之通訊監察內容為： 「（時間：12時28分25秒）
吳恆吉: 我現在開車過去。
謝榮源 : 哦，好呀。
（時間：12時42分40秒）
吳恆吉 : 我到了，你不出來。
謝榮源 : 我在外面這裡。
吳恆吉 : 你先等一下，我轉過去就到了。
（時間：13時24分17秒）
吳恆吉 : 你不打電話跟他催一下。
謝榮源 : 有啦，他已經來了。
（時間：13時42分45秒）
謝榮源:好了好了。
吳恆吉 : 好了。
（時間：13時46分32秒）
謝榮源 : 喂，出來，車開出來。
吳恆吉: （吳恆吉叫女友車開出來）」（見偵卷第56至57頁 ）
觀之上開通話內容，被告與證人吳恆吉均未提及任何與毒品
種類、代號、數量、金額或交易毒品等相關之情事，而僅係 約定見面，自無從據之做為被告有販賣海洛因予吳恆吉之補 強證據，而為被告不利之認定。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則犯前開各罪之人如供 出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故 其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其 所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真 實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院100 年度臺 上字第3271號判決意旨參照）。證人吳恆吉係因涉嫌販賣毒 品海洛因予案外人陳冠威而經警查辦，此見證人吳恆吉99年 1 月7 日警詢筆錄即明（見原審卷第74至78頁），則證人吳 恆吉既係涉嫌販賣毒品之人，如供出毒品來源，依諸前開毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定，其自有因而獲邀減輕 或免除其刑寬典之可能，故其所為不利被告之陳述，揆諸上 開說明，自應另有其他足以令人確信其陳述為真實之補強證 據。惟證人吳恆吉所為不利被告之陳述，不僅有所瑕疵，難 以遽信，有如前述，復查無任何證據足以補強其陳述之真實 性，則檢察官所舉之證據，容難認業已達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信被告確有上開被訴販賣毒品海洛因 犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告 有何販賣毒品海洛因予證人吳恆吉之犯行，其犯罪自屬不能 證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被 告此部分無罪之諭知。
六、原審未察，遽就此部分為被告有罪之判決，尚有未合。被告 上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由 ，自應由本院將之撤銷，另為被告此部分無罪之判決。七、被告被訴販賣第一級毒品海洛因予吳恆吉部分，既經本院為 無罪判決如上，則檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院 檢察署99年度偵字第22666 號），自應退由檢察官另行處理 ，附此敘明。
八、被告所犯販賣第一、二級毒品予蘇映如部分，業經本院上訴 審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 白 蘭
附表：
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│編號│物 品 名 稱│數 量│
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│ 1 │第一級毒品海洛因（粉│1包，毛重約 3.95公克，淨重│
│ │塊狀） │3.68 公克，純度63.09％，純│
│ │ │質淨重2.32公克。 │
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│ 2 │行動電話（廠牌 ZIKOM│1 支。 │
│ │，紅色，門號：098392│ │
│ │9554號，序號：356406│ │
│ │000000000號） │ │
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│ 3 │行動電話（廠牌 ZIKOM│1 支。 │
│ │，白色，門號：093626│ │
│ │2717號，序號：356406│ │
│ │000000000號） │ │
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│ 4 │現金（新臺幣） │58,100元（1 千元57張、5 百│
│ │ │元2 張、1 百元1 張）。 │
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