貪污治罪條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,100年度,109號
KSHM,100,上更(一),109,20111220,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　100年度上更(一)字第109號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　方來進
選任辯護人　劉思龍律師
被　　　告　丁勇言
選任辯護人　劉思龍律師
被　　　告　李金寶
被　　　告　李煥熏
上列二人共同
選任辯護人　施秉慧律師
　　　　　　焦文城律師
被　　　告　吳寬裕
選任辯護人　林石猛律師
　　　　　　張宗琦律師
被　　　告　羅梅玉
選任辯護人　葉美利律師
被　　　告　涂源麟
選任辯護人　葉美利律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院
96年度訴字第4637號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28810 號），提起上
訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳 寬裕、羅梅玉、涂源麟於民國89年間分別係高雄市政府勞工 局（下稱勞工局）局長、機要秘書、副局長、主任秘書、第 三科之科長、股長、科員，均為依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限之人員。緣於89年4 月間，勞工局為辦理 「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動，向中國鋼鐵股份 有限公司等公司募得新台幣（下同）429 萬9 千元，該活動 採購項目，包含活動企劃、舞台搭設、文宣品、贈品採購等 項目，屬政府採購法第2 條所稱之財物買受及勞務委任之範 圍，其採購性質係屬於政府機關以「代收代付款」辦理採購 事項，依行政院公共工程委員會（88）工程企字第8808983 號、（88）工程企字第8808992 號、（88）工程企字第8809 088 號及（88）工程企字第8809942 號等解釋，應適用政府 採購法之程序進行公開招標。詎被告方來進、丁勇言、李金 寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟竟共同基於圖他人不



法利益之犯意聯絡，明知上開採購案應依政府採購法進行公 開招標程序，乃由被告方來進於89年2 、3 月間，私下將前 揭活動交由快樂聯播網股份有限公司（下稱快樂聯播網公司 ）辦理，且指示由被告丁勇言負責全案之執行工作。嗣因該 局辦理採購業務之第四科人員認該案之發包作業違反政府採 購法而拒絕配合辦理，被告方來進遂再指示被告丁勇言將該 採購案直接交由被告吳寬裕、羅梅玉、涂源麟辦理。被告吳 寬裕、羅梅玉及涂源麟接辦後，即於89年4 月19日由被告涂 源麟簽呈被告羅梅玉、吳寬裕、李煥熏及方來進等人批准後 ，發函予快樂聯播網公司，將上述活動交由該公司承辦。同 年月26日，被告涂源麟檢具該活動企劃書乙份，層呈簽請局 長方來進裁示是否辦理。惟該簽呈於會勞工局會計室意見時 ，會計室主任彭冠博表示「本案擬請主管科依政府採購法及 相關規定本權責覈實辦理」。然被告涂源麟、羅梅玉、吳寬 裕、李煥熏、李金寶、丁勇言及方來進等人均置之不理，拒 不依政府採購法辦理，並於同年月27日，收受快樂聯播網公 司以快樂廣播電台名義，請求勞工局先行提撥200 萬元，以 供活動執行之來函後，即由被告涂源麟簽呈羅梅玉、吳寬裕 、李煥熏、李金寶及方來進等長官批示，詎該簽呈於會辦會 計室時，會計主任彭冠博再次簽具意見，認「依本室承辦人 員向市府主計處及權責單位電詢結果是應受規範（政府採購 法）」等語，另技士馮金源亦表示「本案是本局業務委託案 ，請依據政府採購法第5 條規定辦理本項所委託相關業務」 等語，然被告涂源麟、羅梅玉、吳寬裕、李煥熏、李金寶、 丁勇言及方來進等人仍置之不理，同意撥款預付予快樂聯播 網公司。嗣於同年6 月22日，勞工局再付尾款1,688,072 元 ，總計該活動支付快樂聯播網公司3,688,072 元，依國稅局 於89年12月11日以台財稅第90458436號函財政部備查之89年 度營利事業各業所得額同利潤標準「社會服務及個人服務業 」中廣播電視業之廣播台淨利率以13％計算，共計圖利快樂 聯播網公司479,449 元，因認被告等人均涉犯貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利罪嫌等語。並以：㈠被 告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂 源麟之供述；㈡證人彭冠博、楊佩玲之證述；㈢被告涂源麟 於89年4 月19日、同年月29日之簽稿影本、於同年月26日之 簽呈影本；㈣高雄市政府勞工局便條影本；㈤勞工局動支經 費黏貼憑證用紙影本；㈥行政院公共工程委員會函釋影本； ㈦「風光五一」案勞工局會計室內部審核檢討報告等件，為 其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。



且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明 文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號判例參照。又為刑事 訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利於被告之認定，同院76年臺上字第4986號判例參考 。次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，於85年 10月23日、90年11月7 日、98年4 月22日先後修正公布；85 年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在 圖私人不法利益；90年11月7 日修正為「對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法 利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人 不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」 為必要，並將圖利罪規定為實害犯；而98年4 月22日則將上 開「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定」，觀其修正理由謂：貪污治罪條例第6 條公務 員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公 務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執 行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範 圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不 良影響。是該次修法實則係將90年11月7 日修法之立法理由 及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。易言之， 公務員違背之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定」，與圖得利益之間， 必須具有相當之關聯性始足當之。又按貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款之圖利罪，須對主管或監督之事務有圖利之意 思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務 不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，最高法院 81年度台上字第4695號判決要旨參照。




三、程序事項：
被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、羅梅玉、涂源麟及 其辯護人均認其餘共同被告於調查局、偵查中之陳述屬於證 人於審判外之陳述；以及證人彭冠博、楊佩玲於調查局之供 述屬於證人於審判外之陳述，無證據能力。被告及其辯護人 均認起訴書證據欄編號12之便條紙與一般公文格式不符合， 非正式公文書，無證據能力等語。
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，同法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法 警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外有證據能力。本件證人楊佩玲、共同被告方來 進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟 於法務部調查局高雄市調查處所為陳述，屬審判外之陳述 ，為傳聞證據，且其等於調查局之陳述，整體而言，各核 與其等審判中之證述大致相符，是上開證人於調查局所為 陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規 定，自無證據能力。至於證人即高雄市政府勞工局會計主 任彭冠博於高雄市調查處詢問時供稱：「本件我認為應依 照政府採購法規定辦理，但丁勇言及石德隆認為不需要， 為此還詢問過主計處及工務局，也表示應依政府採購法規 定，但是方來進不採納我的意見」等語（96年度他字第33 54號卷第86頁）；於原審則證稱：大部分忘記了，前後不 符，查證人彭冠博對於渠於調查局所為證述，並無證據證 明非出於任意性，再其陳述該案上級長官指定特定廠商承 辦以及事後請款之過程係親身經歷，且所為距案發時間較 近，且較無考慮被告利害得失之時間，所述自「具有較可 信之特別情況」，經本院就證人於調查局陳述當時之原因 過程內容功能等加以觀察，認出於真實信用性已獲得保障 ，且渠所為證述為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑 事訟訴法第159 條之2 之規定，對被告均有證據能力。（二）共同被告於偵查中所為之陳述部分: 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而 未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之



規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，自應依刑事訴 訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢 察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共 犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官調查證據職權之適法行使。前揭共同被告於偵查中作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證 人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據（最高法院98年度臺上字第984 號、第663 號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨 參照）。本案共同被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏 、羅梅玉、涂源麟前於偵查中訊問時均係以被告之身分應 訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣 於原審審理程序時，上開共同被告業均以證人之身分令其 具結後接受交互詰問，已補足本件所有被告行使反對詰問 權之機會，且審酌上開共同被告於偵查程序為供述時之外 部客觀情況，亦無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明， 上開共同被告於偵查中檢察官訊問時所為之供述，均有證 據能力。
（三）起訴書證據欄編號12所示之勞工局便條紙之證據能力： 查會計主任彭冠博撰寫之「風光五一」案會計室內部審核 檢討報告之便條紙，上開文書其性質原屬被告以外之人於 審判外之書面陳述。惟文書製作人馮金源及彭冠博業以證 人之身分於原審到庭陳述其所見聞知悉之相關事實，並陳 明其製作之依據、方法，則該文書所載內容因已屬於馮金 源及彭冠博所為之證言，該證人於原審到庭接受檢察官、 被告及辯護人就其等製作各該文書事項之詰問，被告之詰 問權及防禦權堪認已獲得確保，則該便條紙及檢討報告內 容應認各屬於上開證人證詞內容之一部分，而具有證據能 力（最高法院97年度台上字第3478號判決意旨參照）。（四）本判決所引其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條第1 項至第159 條之4 之規定外，餘均無證據證明是公



務員非法取得，且檢察官、被告、辯護人均同意作為證據 ，亦無證明力過低之情形，以之作為證據亦屬適當，自得 作為證據使用。
四、訊據被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅 玉、涂源麟等人均堅詞否認有何圖利之犯行，其辯解如下: ㈠被告方來進辯稱：關於89年4 月間高雄市政府所辦理『高雄 二千、風光五一』勞動節系列活動，係與多家工會團體、廠 商共同合作舉辦，是對外籌款，由廠商自己籌辦相關主要活 動經費，並非由高雄市政府勞工局所編列之公務預算之法定 支出經費，而係由民間募款方式支應之補助款項，勞工局只 是出個名而已。又該等系列活動之規模之經費動支之可用金 額，需視實際募款金額而變動調整，不足部分係由舉辦活動 廠商及相關工會團體自行吸收，並非以全額方式支應相關活 動經費，故是否適用政府採購法，於系列活動籌辦當時，顯 有疑問，伊主持開會時是依照往例，將業務交給第三科福利 股主辦，而高雄市政府勞工局援引88年度以前之往例，以募 款方式支應，並援例以補助款方式對於承辦活動廠商及相關 工會團體辦理核銷，且承辦及接受補助單位並非只有起訴書 所載快樂聯播網公司一家，而係多家廠商及工會團體共同承 辦，並以補助款方式覈實辦理核銷作業，被告並無對於主管 或監督之事務，明知違背法令而違法圖利快樂聯播網公司之 主觀不法意圖等語。
㈡被告丁勇言辯稱：本件89年3 、4 月間辦理『高雄二千、風 光五一』勞動節系列活動籌備期間，高雄市政府勞工局第四 科負責政府採購業務人員，亦曾數次與會參與籌備工作，且 遲至89年4 月26日上開系列活動已陸續展開之際，會計室人 員才於89年4 月27日，首度表示有適用政府採購法之法令問 題，被告並非熟稔政府採購法之業務人員，因88年高雄市政 府係以補助款方式對於承辦活動廠商及相關工會團體辦理核 銷，乃援往例辦理，且均以覈實方式辦理核銷作業，並無接 或間接圖利自己或其他私人利益之犯罪行為，負責採購的第 四科在籌備活動期間之相關會議中也沒有提出來，整個勞工 局都有相關單位參與籌備，都沒有人提出來要適用採購法， 所以當會計單位提到這個問題，如果要適用採購法的話，有 很多機會，都可以提出來等語。
㈢被告李金寶辯稱：擔任公職多年，副局長是幕僚人員，職責 就是襄理局務，依公文流程審查公文後轉呈局長核示，並無 決策權，被告於涂源麟所具89年4 月19日簽呈具名用印僅生 核稿上呈之效力，並無否准之權責；上開簽呈之否准係局長 權限，被告係就局長可決事項，蓋用局長( 甲) 章, 代為意



思表示，非自為可決；被告亦不知第四科人員認該案之發包 作業有違反政府採購法而拒絕配合辦理，是局長方來進指示 丁勇言將該採購案直接交由第三科吳寬裕、股長羅梅玉、科 員涂源麟辦理等情，被告並非本案之承辦相關單位，本案參 與簽呈會簽，係屬簽呈呈轉之行政流程。如謂被告核稿上呈 上開簽呈予局長批示即與上開人等具共同基於圖他人不法利 益之犯意聯絡，實乏具體事證，並無違法故意等語。 ㈣被告李煥熏則辯稱：並不認識快樂聯播網公司的人，不可能 圖利他們，擔任公職人員已超過30年，規規矩矩，於89年時 擔任公職人員已超過25年，已達到自願退休的條件，怎麼可 能為圖利他人40幾萬元而甘冒喪失退休金的風險，被告不知 第四科人員有認該案之發包作業違反政府採購法而拒絕配合 辦理，是局長方來進指示丁勇言將該採購案直接交由第三科 吳寬裕、股長羅梅玉、科員涂源麟辦理等情，與被告無關， 被告就89年4 月26日簽呈中會計室主任彭冠博所表示「本案 擬請主管科依政府採購法及相關規定本權責覈實辦理」此一 會辦意見，並未表示否准之意見，亦無否准之權限，核稿後 具名併予上呈局長批示否准，並無「拒不依政府採購法辦理 」之行為。至89年4 月29日三科簽辦預付200 萬元的事情， 並未會簽被告，益證被告並非本案之承辦相關單位，本案被 告參與之簽呈會簽係屬簽呈呈轉之行政流程。另第四科技士 馮金源簽具意見部分，也未曾出現在相關簽呈上等語。 ㈤被告吳寬裕辯稱：本案勞工節活動由我們這科承辦，是因過 去都是由三科承辦，政府採購法甫於88年5 月27施行，被告 雖為公務員，惟嫻熟領域在勞工事務，本身非法律專才，又 非專辦機關財物、勞務等採購業務，自無法在政府採購法甫 實施時，即行熟稔政府採購法及實務上如何具體運用之流程 等規定，本案未依政府採購法辦理，是因當時也是才調來對 政府採購法不熟，因88年已經辦過一次相同的活動，而且上 面有局長，下面有股長及承辦人員，被告就很放心交給他們 去做，對政府採購法也不懂等語。
㈥被告羅梅玉辯稱：本件採購案是被告第一次承辦，活動經費 不是單位年度預算，是募款而來，相關文書作業都是奉長官 的指示或交辦，在89年4 月26日簽辦計劃案時，還不知道有 政府採購法，直到企劃案於89年4 月29日批示後，才知道這 案子可能有適用政府採購法的問題，因局裡是否適用政府採 購法見解不一，且當時適逢政府採購法施行後第一次辦理五 一勞動節之活動，對於業務委託案是否應適用政府採購法乙 節，連嫻熟政府採購法之會計主任彭冠博亦無法確知，故於 前揭89年4 月29日簽呈簽註「…究應否適用政府採購法各項



規範，各級人員觀點不一…局長室丁石兩位秘書都認為不適 用，觀點不同。若真不適用經鈞長批示後，本室配合辦理… 」。即會計室亦僅提出不同見解以供參酌，而非直指本案未 經法定採購程序即委由快樂聯播網公司辦理乙事，係違反政 府採購法之規定，被告沒有圖利他人之意思，且批示當天已 經是活動辦理最後的工作天，才繼續辦理活動等語。 ㈦被告涂源麟辯稱：當時被告對政府採購法並不瞭解，因是第 一次承辦，活動經費是募款而來，沒有辦理這類活動的經驗 ，89年4 月26日簽辦企劃案時還不知道有政府採購法，直到 企劃案於89年4 月29日交給長官批示後，才知道這案子可能 有適用政府採購法之問題，因為局裡是否適用政府採購法見 解不一，而且批示當天已經是活動辦理最後的工作天，被告 是不知情的情況下繼續辦理活動，不是明知而為，也不知道 這樣是違法，沒有圖利他人之意思，被告非參與決策之人， 而局長方來進復係直屬長官，對於局長所為之決定，被告依 行政服從關係而論，只能順從，且局長方來進於會計主任彭 冠博表達意見後，仍堅持排除政府採購法，彭冠博也是只能 依從，故不能以被告順從指示辦理即認有圖利廠商之犯意聯 絡或行為分擔等語。
五、經查：
㈠被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、 涂源麟於89年間，依序係擔任高雄市政府勞工局局長、機要 秘書、副局長、主任秘書、第三科之科長、股長、科員；於 89 年4月間，勞工局為辦理「高雄二千、風光五一」勞動節 系列活動，向中國鋼鐵股份有限公司等公司募得429 萬9 千 元；上開活動由局長方來進指示交由該局第三科承辦，並委 由快樂聯播網公司負責執行即業務委託；勞工局並應快樂聯 播網公司之要求，於89年4 月29日核准預付該公司200 萬元 之活動經費，嗣於活動辦竣後，於同年6 月22日，勞工局再 付尾款1,688,072 元，總計支付快樂聯播網公司3,688,072 元等情，業據被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬 裕、羅梅玉、涂源麟等人分別供認在卷，且有如附表編號一 至編號五之簽文或函稿及同表編號七至編號十二所示之勞工 局付款相關文件附卷可稽。又業務委託係指直接委託廠商辦 理業務，採購不須經過公告及公開招標程序，亦不經總務即 第四科辦理，第四科僅配合辦理經費報銷程序等情，已經證 人勞工局會計主任彭冠博、第四科技士馮金源、第四科科長 陳照明證述詳實（見偵查1 卷第84頁，原審2 卷第341 頁， 本院上訴卷卷第203 頁反面），本件係於89年4 月間由被告 方來進指示委由快樂聯播網公司負責執行（即業務委託），



而所謂業務委託係指直接委託廠商辦理業務，採購並不須經 過公告及公開招標程序，此部分事實，堪予認定。 ㈡按政府採購法於87年5 月27日制定公布，並自公布後1 年即 自88年5 月27日起施行。是以本案發生時，政府採購法尚未 施行滿1 年。本案「高雄二千、風光五一」之活動經費，係 向中國鋼鐵股份有限公司暨其關係企業共募得359 萬9 千元 、中國石油股份有限公司募得50萬元及高雄市政府員工消費 合作社募得20萬元，共計募款429 萬9 千元支應，並無動用 政府編列之法定預算等情，有「五一活動收支支用表」、高 雄市政府員工消費合作社89年第2 次社務會議紀錄、勞工局 88年度下半年及89年度單位預算書在卷可考（96年度他字第 3354號第9 頁、第10頁、第22頁；原審卷三第297 頁至第30 1 頁），並經涂源麟於89年4 月26日所製作如附表編號三所 示簽文「說明一」內容中記載甚詳（96年度他字第3354號第 14頁），應屬真實。政府採購法第3 條規定：「政府機關、 公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之 規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，本案勞工 局以向民間募款所得資金辦理五一勞動節系列活動之採購項 目，依上開規定應適用政府採購法，此有行政院公共工程委 員會99年3 月25日工程企字第09900098160 號函在卷足參（ 見本院上訴卷第118 、119 頁) 。準此，本案活動經費雖係 向民間募款得來，其採購程序仍應適用政府採購法之規定， 亦可認定。88年度快樂聯播網辦理五一勞動節活動係由該公 司自行募款，並非高雄市政府勞工局之經費，而89年本案活 動經費則來自勞工局，該二年度之募款主體有別，經費來源 不同，且88年辦理活動時，政府採購法尚未施行，89年本案 活動時已施行，其間亦有不同；是應無法援例指定快樂聯播 網辦理本案活動而應適用政府採購法，是被告辯稱以募款方 式進行活動費補助之核銷，屬於所謂『代收代付』性質而不 適用政府採購法等語，尚有誤認。
㈢然而，被告方來進就決定委由快樂聯播網公司承辦本案活動 乙事而使本案採購程序違反政府採購法之規定，有無明知違 背法令而圖利之犯意？換言之，是否可因未適用政府採購法 即反推論被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、 羅梅玉、涂源麟等人係自始明知違背法令而具有圖利快樂聯 播網之犯意？本院認定如下：
⒈本案發生時，政府採購法施行尚未滿一年，業如前述，對 於此一新施行之法律，被告方來進等人是否有正確之認識 ，仍非無疑。此觀檢察官所舉行政院公共工程委員會88年 間之相關函釋，尚須就諸多個別不同案例情形逐一解釋闡



明，即可明瞭。又證人即當時辦理採購之第四科技士馮金 源於原審證稱：「我在政府採購法實施前有受過兩年訓， 我一直從事總務之工作，而總務一直在受訓；政府採購法 是總務之職責，須接觸新業務，故須受訓，政府採購法母 法、子法一、二千條，須不斷受訓、被教導，又因總務在 推行時遇到許多問題及與其他法令牴觸，所以法令不斷在 修改，就須學習新的」等情（原審卷二第338 、339 頁） ；證人即第四科科長陳照明於本院上訴審中亦證述：當時 政府採購法受訓名額有限，第四科沒有全部去受訓等語（ 見本院上訴卷第205 頁）。故本案在政府採購法施行之初 ，法律適用混沌未明之情況下，能否苛責被告方來進等人 對政府採購法之適用範圍及其程序，有完全之認知，實有 疑義。況且，本案活動經費來源係募款而來，並非政府編 列之法定預算，被告方來進等人誤以為以募款而來之資金 採購即無政府採購法之適用，亦非無可能。被告方來進等 人未依政府採購法之相關規定辦理本案之採購，雖有違背 法令之情形，惟被告等人是否基於圖利快樂聯播網之犯意 而明知且故意違反政府採購法之規定，仍須積極證據以資 證明，尚難單以被告等人之採購程序違反政府採購法之規 定，即推論被告等人必定是出於明知違背法令而出於圖利 快樂聯播網廠商之意思。
⒉公訴人雖指：本件係因勞工局第四科人員認有違法而拒絕 配合辦理，被告方來進始指示將本案交由該局第三科承辦 云云。惟關於本案活動之始末，經原審法院傳訊案發時第 四科承辦採購業務之證人馮金源到庭作證，未據其證述有 何因認勞工局第三科之發包作業違法而拒絕配合之情（原 審卷二第326 頁至第342 頁）；證人即第四科科長陳照明 於本院上訴審中亦證述：沒有印象第四科有因本案發包程 序違反政府採購法而拒絕配合辦理本案等語（見本院上訴 卷第205 頁）。又勞工局於89年3 月22日曾召開局務會議 ，第四科科長陳照明亦出席該會議，會議中主席即被告方 來進裁示「五一勞動節比照去年辦理，請業務科儘速召開 會議，對於經費不足部分應動員社會資源，以對外募款方 式籌措」；又勞工局於89年4 月17日召開89年五一勞動節 第二屆勞工技藝成果展活動檢查會議，第四科亦派員參與 會議，會議中檢查該屆勞工技藝成果展出單位準備情形； 此有勞工局99年3 月24日高市勞局三字第0990011366號函 附勞工局於89年3 月份局務會議紀錄及簽到表、89年4 月 17日89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動檢查會議 紀錄及簽到表各一份在卷可憑（見本院上訴卷第120-13 1



頁）。依據上開卷附高雄市政府勞工局99年3 月24日覆函 本院前審檢送之89年4 月1 日『89年五一勞動節第二屆勞 工技藝成果展活動有關事宜會議紀錄』（不含簽到表）、 89年4 月17日『89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活 動檢查會議紀錄』（含簽到表）及『89年3 月份局務會議 紀錄』影本（含簽到表）各1 份所示記載，本案以業務委 託案方式辦理，係於89年3 月22日局務會議，經主席（即 當時之局長方來進）裁示比照88年辦理，以上等情有上開 函文附件，即高雄市政府勞工局89年3 月份（第147 次） 局務會議紀錄第4 頁所載：「六、主席指（裁）示：（七 ）五一勞動節比照去年辦理，請業務科儘速召開會議，對 於經費不足部分應動員社會資源，以對外募款方式籌措。 」等語。依同上函文附件會議紀錄及簽到表所示：「出席 ：方來進、李金寶、李煥熏、吳卓政、鄭國輝、丁勇言、 石德隆、周嵩祿、許榮賢、鄭芳彰、陳義興、邱盛興、陳 光森、朱永山、陳照明、林壽海、彭冠博（公假）、鄧文 華、李慈光、劉紀生、莊添壽（劉玉明代）、陳滄泉、洪 明亨、梁茂烈」，上開89年3 月22日局務會務之出席人員 涵括第四科之「陳照明、林壽海」、政風室之李慈光主任 、劉紀生，且依同上函文附件一高雄市政府勞工局89年3 月27日書函所示，紀錄即以上開書函檢送「本局各科室暨 所屬各機關」，通令：「請本權責主動辦理，有關主席指 （裁）示事項辦理情形併同4 月份工作報告，於4 月25日 （預定4 月26日召開局務會議）前逕送本局第四科彙整」 。由上開會議紀錄可知，會議中並無第四科之出席人員表 示本案應適用政府採購法之發言紀錄記載，且職司政府採 購法之專業專責單位，即會計室、第四科（總務及出納） 、政風室等等至遲於收受上開89年3 月月22日局務會議紀 錄時，即皆已知89年之局長裁示「51勞動節」比照88年業 務委託案辦理，惟無一單位科室表示存有是否應適用政府 採購法之疑義或他項不同意見，證人陳照明於本院上訴審 中亦證稱：沒有印象於會議中我有表示意見，一般採購程 序要簽會第四科，第四科如果有不同意見，會在簽呈上註 明等語（見本院上訴卷第203 、204 頁）。是檢察官所稱 該局第四科人員有拒絕配合辦理乙節，尚乏根據。且本案 既係於89年3 月22日局務會議，經主席（即當時之局長方 來進）開會與各科室討論後並裁示比照88年五一勞動節之 活動辦理，被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅 玉、涂源麟等人於會簽之涉案簽呈均係事後之行政辦理流 程，非涉適用法令之決行與決定，顯不得憑被告丁勇言、



李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人於事後之 行政辦理流程涉案簽呈會簽，即謂被告丁勇言、李金寶、 李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人具有「明知應適用 政府採購法拒不適用」之故意或與被告方來進有何共同之 犯意聯絡。
⒊至於公訴意旨指摘被告等人以業務委託方式直接委託特定 廠商即快樂聯播網公司辦理，規避政府採購法公開招標之 程序有圖利特定廠商等語。按貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款之圖利罪之『明知』，此為立法者關於犯罪構成要 件行為主觀要件要素之特別規定，與刑法第21第2 項後段 所定『但明知命令違法者，不在此限』之規定類似，均以 『明知』為主觀犯意之要素。故被告方來進就決定委由快 樂聯播網公司承辦本案活動乙事，有無『明知』違背法令 而圖利之犯意，乃為重要爭點；查高雄市政府勞工局於88 年間，曾補助快樂聯播網公司等單位辦理該年度之五一勞 動節系列活動，並由快樂聯播網公司擔任執行單位乙情， 業據證人即快樂聯播網公司承辦活動負責人彭千娜於原審 具結證稱：「快樂聯播網公司有參與88年勞工局五一系列 活動；88年及89年的五一勞動節活動都是由我們公司『主 動』向勞工局提案」（原審卷三第86頁、第89頁），及共 同被告即證人吳寬裕於原審具結證稱：「局長在局務會議 中表示比照88年模式辦理，又於4 月1 日交待開會決議； 4 月1 日會議決定委由快樂聯播網承辦」等語（原審卷二 第353 、359 頁），並有89年4 月1 日89年五一勞動節第 二屆勞工技藝成果展活動有關事宜會議紀錄、勞工局97年 8 月20日高市勞局三字第0970029119號函暨所附活動簡報 存卷可考（見本院上訴卷第133-139 頁，原審1 卷第158- 168 頁）；證人即快樂聯播網公司實際負責人黃明哲於原 審到庭證稱：「在庭的被告，我有看過丁勇言，但不能確 定時間是在89年5 月1 日前或後」等語（原審卷三第51頁 ），及證人彭千娜於原審證稱：除本案召開之會議或活動 企畫執行過程中，有與被告李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅 梅玉、涂源麟等人見面外，別無任何私交等語（原審卷三 第87頁至第89頁、第91頁），亦足見被告李金寶、李煥熏 、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人均與快樂聯播網公司並無 任何情誼關係，其等並無圖利他人之動機。再者，關於勞 工局辦理88年度及89年度五一勞動節活動之模式及流程異 同，亦據證人彭千娜於原審結證稱：「88年及89年之流程 相同，但89年活動內容要求較多」、「（問：勞工局內部 有無任何人員向妳表示89年因實施政府採購法，活動辦理



流程應有所不同？）沒有，只是88年係由公司自行募款， 89年由勞工局撥款」等情（原審卷三第86頁、第90頁）。 足見勞工局88年度及89年之五一勞動節活動辦理模式及流 程並無不同，且經費來源亦均係募款而來，僅募款主體係 快樂聯播網公司抑或勞工局有別。勞工局88年度及89年之 五一勞動節活動辦理模式及流程並無不同，且經費來源亦 均係募款而來，並未動用勞工局之法定預算，是被告方來 進所辯因為89年的活動與88年度的活動相同，乃援往例辦 理本件例行性活動，純屬身為局長者之自行決策，尚非全 然無稽。本案係因局長即被告方來進認非屬採購案，而決 定沿用88年舉辦活動之模式，衡情此一決定自非其餘被告 丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人 所能置喙。被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅 玉、涂源麟等人既非參與決策之人，而局長方來進復係其 等之直屬長官，對於局長所為之決定，又因尚非明知有違 背政府採購法令情事，因而依令服從，亦尚非悖於常情。 被告方來進等人在此一貫模式舉辦例行年度活動盛事之情 形下，且因政府採購法於當時施行未久，諸多法無明文規 範之個案是否適用政府採購法爭議甚多，縱係專責採購之 人員除在該法施行前即已受訓兩年外，其後亦須不斷受訓