臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1097號
上 訴 人
即 被 告 郭正其
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第
969 號中華民國100 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署100 年度偵字第4379號、第5200號、第5449號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭正其犯如附表所示之捌罪，各處如附表主文欄所示之刑；應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之一字型起子及尖嘴鉗各壹支及未扣案之剪刀壹支，均沒收。
事 實
一、郭正其意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於如附表所 示之時間、地點，各以如附表所示之方式，竊取如附表所示 被害人之物品（被害人及被竊物品均詳如附表所示）得逞。 嗣於民國100 年4 月26日上午9 時50分許，為警在屏東縣新 園鄉○○路13號前某處查獲，並扣得其所竊得之手提電腦1 臺、現金新臺幣（下同）33,200元及其所有供本件竊盜犯罪 所用之一字型起子及尖嘴鉗各1 支，始循線查獲上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、卷附屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述， 屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確 性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據 能力。
二、被告郭正其經查獲之蒐證照片及監視錄影畫面翻拍照片，係 由攝影設備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵， 也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面 映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印， 故照相、攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達 結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性 來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的 知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準 確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述 證據。易言之，上開卷附蒐證照片部分，乃到場處理之警員
，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞 法則適用，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢 察官及被告於本院準備程序同意為證據使用（見本院卷第42 頁），是其縱無刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 或 其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況 ，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為 適當，均得為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告郭正其於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人張淑禎、許 雅芳、潘建忠、周沛錡、高峰楓、吳郭美玉、莊汝仁、林文 元於警詢中所證述其等遭竊之情節均大致相符，並有屏東縣 政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領 保管單（周沛錡部分）各1 份、監視器畫面翻拍照4 幀（屏 東縣新園鄉○○路308 號）、現場採證照片9 幀、監視器畫 面翻拍照6 幀（屏東縣東港鎮○○路75號）、現場採證照片 4 幀（屏東縣南州鄉○里路66號）、現場採證照片6 幀（屏 東縣東港鎮○○路○段67號）、監視器畫面翻拍照8 幀及現 場採證照片2 幀（屏東縣東港鎮○○路34之26號）、現場採 證照片2 幀（屏東縣東港鎮○○路38號）、現場採證照片2 幀（屏東縣東港鎮○○路38號）、車牌號碼7918-DY 號汽車 車輛詳細資料報表、現場採證照片2 幀及監視器畫面翻拍照 12幀（屏東縣東港鎮○○街15號）、扣案工具照片3 幀在卷 可稽（見偵字第4379號卷第37頁至第39頁、第41頁、第18頁 至第23頁、偵字第5200號卷第11頁至第13頁、偵字第5449號 卷第14頁至第16頁、第16-1頁、第18頁、第21頁、第25頁至 第31頁），復有其所竊得之手提電腦1 臺、贓款33,200元及 供其為本件竊盜犯罪所用之一字型起子及尖嘴鉗各1 支等物 扣案可資為佐，足見被告上開任意性之自白與事實相符，堪 信為真實。
二、按「刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」最高
法院著有79年臺上字第5253號判例可資參照。查被告郭正其 為前揭竊盜犯行所攜帶之一字型起子、尖嘴鉗或剪刀各1 支 ，既可破壞上揭被害人之住處之鐵捲門或鐵門後，再侵入屋 內行竊，此業經被告於警詢及原審審理中供陳甚明（見警卷 第5 頁、原審卷第69頁、第70頁），衡情，該一字型起子、 尖嘴鉗或剪刀必至為堅硬及銳利，若持之揮舞，顯足以對人 之生命、身體、安全造成威脅，足認該一字型起子、尖嘴鉗 及剪刀均屬前揭最高法院判例要旨所揭之「兇器」無訛。又 按刑法第321 條第1 項第2 款所規定之「門扇」，專指門戶 而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，與門 扇、牆垣具有相類性質，依通常觀念足認防盜之一切設備而 言。查被告於前揭時、地行竊時，係以上開一字型起子、尖 嘴鉗或剪刀破撬開前揭被害人之住處之鐵捲門、鐵門或門鎖 後，再侵入該住宅行竊，已如前述，則依上開說明，該鐵捲 門、鐵門及門鎖既具有防閑之效用，則依社會通常之觀念， 乃維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備無疑。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告郭正其上開竊盜及加重 竊盜犯行，均堪認定。
四、核被告郭正其就附表編號1 、3 、5 至8 所示之犯行，均係 犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器 毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪；核被告就附表編號2 所示之 犯行，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；被告就附表 編號4 所示之犯行，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶 兇器竊盜罪。又被告就如附表編號4 所示之竊盜犯行，與該 姓名、年籍均不詳之成年女子，彼此間互有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨認被告就如附表編號1 所示之加重竊盜犯行，與郭啟義，有犯意之聯絡及行為之分 擔，應論以共同正犯乙節；惟查：被告固於警詢中供陳郭起 義與其一同行竊等語（見偵字第4379號卷第10頁) ，然其於 偵查中已明確供陳伊獨自進入屋內竊取鸚鵡，郭啟義並不知 道，當時郭啟義並沒有下車等語（見偵字第4379號卷第10頁 ），又被告於原審審理中亦明確供陳：伊當日晚間駕駛其所 有車牌號碼7918-DY 號自用小客車搭載郭啟義一同前往屏東 縣潮州地區，於返程途中，伊才臨時起意竊取該隻鸚鵡，當 時郭啟義在車上睡覺，並不知情等語（見原審卷第28頁、第 59頁背面、第69頁正面) ，基上觀之，除被告郭正其於警詢 片面指述郭啟義一同行竊等語外，本院並查無其他積極證據 足資認定郭啟義有與被告郭正其共同為如附表編號1 所示之 竊盜犯行，是以，依罪疑唯輕原則，自應以被告於原審審理 中所述，較為被告有利之認定，準此，公訴意旨此部分之認
定，容有誤會，附此敘明。另被告就如附表編號1 所示之竊 盜犯行，係在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其此部 分之竊盜犯罪前，即向警方坦承此部分之竊盜犯行等情，業 據證人即屏東縣警察局東港分局興龍派出所警員紀健雄於本 院100 年12月12日審理時結證屬實（見本院卷第59頁），被 告並進而接受裁判，是被告就此部分之行為，已合於自首要 件之規定，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯如附表編 號1 所示之竊盜犯行，減輕其刑。其餘附表編號4 、5 、6 部分竊盜犯行，則因被告之犯罪手法相同，經被害人報案， 警方調閱路口監視錄影帶結果，發現被告之汽車出現在案發 地點附近，已合理懷疑係被告所犯，而在現場埋伏而查獲等 情，亦據證人即屏東縣警察局東港分局東濱派出所警員林文 欽於本院100 年12月12日審理時結證屬實（見本院卷第58頁 正、反面），故此部分並不符合自首之要件，併此敘明。又 被告就如附表所示之竊盜犯行（共8 次），犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
五、按「人民身體之自由應予保障，憲法第8 條設有明文。限制 人身自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件。保安 處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之 處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法 治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內 容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所 為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未 來行為之期待性相當。」（參照司法院大法官會議釋字第47 1 號解釋意旨）。查被告於本案雖共犯8 次竊盜罪，所竊取 之財物價值不多，且被告坦承犯行，附表編號1 部分又合乎 自首規定，足見被告於犯罪後，確已真心悔悟，並有痛改前 非之決心，參以被告所犯8 次竊盜罪，係於100 年3 月30日 起至100 年4 月24日止密集行竊，難認有何竊盜習慣，應無 藉強制工作之保安處分以矯正其再犯之危險性，本院認無庸 再行宣告強制工作，併此敘明。
六、原判決以被告郭正其罪證明確，因予論罪科刑，固非無見； 惟查：本件被告尚無宣告強制工作之必要，已詳如前述，原 審疏未審酌上情，併予宣告刑前強制工作，尚有未合。被告 上訴意旨，以附表編號4 、5 、6 亦符合自首要件，且附表 編號2 、3 、7 、8 部分量刑過重為由，指摘原判決不當云 云。然查：附表編號1 部分，合乎自首要件，原判決亦為相 同之認定，至於附表編號4 、5 、6 部分並不符合自首要件 ，已詳前所述，且原審量刑亦無過重之情形，被告上訴，雖 無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由
本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不 思以正途謀生，猶因不勞而獲之心態，任意竊取他人之物變 賣得款花用，侵害他人財產安全，且其有多次竊盜犯罪之前 科紀錄，甫於100 年2 月4 日因縮刑期滿假釋出監，交付保 護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其 於保護管束期間仍再犯本案多次竊盜犯行，所為實屬可議， 惟念及其於犯罪後均已知坦承犯行，態度尚可，及其所竊得 之手提電腦1 臺以經警發還被害人周沛錡，兼酌以其犯罪動 機、情節、手段及被害人所受損害，暨衡及其素行、智識程 度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所載之刑 ，並定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月。
七、沒收：
㈠扣案之一字型起子1 支，為被告郭正其所有，並係供其為如 附表編號1 、3 、5 至8 所示之竊盜犯罪所用之工具，業據 被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第69頁正面、第70頁 ），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯如附表 編號1 、3 、5 至8 所示之攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅 竊盜罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之。
㈡扣案之尖嘴鉗1 支，亦為被告郭正其所有，並係供其為如附 表編號3 、7 所示之竊盜犯罪所用之工具，亦據被告於原審 審理中供陳在卷（見原審卷第69頁背面），依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，於被告所犯如附表編號3 、7 所示之攜 帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪所處各該罪刑項下，均 宣告沒收之。
㈢未扣案之剪刀1 支，為被告郭正其所有，並係供其為如附表 編號4 所示之竊盜犯罪所用之工具，已據被告於原審審理中 供陳在卷（見原審卷第69頁背面），該剪刀雖未扣案，然並 無證據足資認定該剪刀業已滅失或不存在，是仍依刑法第38 條1 項第2 款規定，於被告所犯如附表編4 所示之攜帶兇器 竊盜罪所處罪刑項下，宣告沒收。
㈣至扣案之贓款33,200元，係被告犯本件竊盜犯罪所得之物， 固據被告於原審審理中供承在案（見原審卷第67頁正面）， 然該等現金非屬被告所有之物，應係被害人之財物，是本院 自無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第51條第5 款、第9 款、第62條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書記官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪時間│犯罪方式（犯罪地點、被害人及被竊物品）│主 文 欄│備註│
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│ 1 │100 年3 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│自首│
│ │月30日凌│身體安全造成危險，而可作為兇器使用之一│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │晨1 時24│字型起子1 支，前往張淑禎位於屏東縣南州│處有期徒刑伍月，扣案之│ │
│ │分許 │鄉○里路66號之住處，並以上開一字型起子│一字型起子沒收。 │ │
│ │ │撬開該住處之鐵門後，進入屋內竊取張淑禎│ │ │
│ │ │所有位於該處之鸚鵡1 隻（價值新臺幣〈下│ │ │
│ │ │同〉1,500 元）得逞，得手後將其所竊得之│ │ │
│ │ │鸚鵡1 隻以7,000 元售予給姓名年籍不詳之│ │ │
│ │ │成年男子。 │ │ │
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│ 2 │100 年4 │其不知情之女友林雅萍騎乘郭正其所使用之│郭正其犯竊盜罪，處有期│ │
│ │月2 日21│之車牌號碼K95-991 號重型機車併搭載郭正│徒刑柒月。 │ │
│ │時30分許│其，行經許雅芳位於屏東縣東港鎮○○街34│ │ │
│ │ │之26號之住處前時，郭正其以徒手方式竊取│ │ │
│ │ │許雅芳所有置於該住處前之鳥籠1 個及其內│ │ │
│ │ │之紅鸚鵡1 隻（價值12,000元）得逞。 │ │ │
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│ 3 │100 年4 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│ │
│ │月10日凌│身體安全造成危險，而可作為兇器使用之兇│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │晨3 時許│器一字型起子及尖嘴鉗各1 支，前往潘建忠│處有期徒刑拾月，扣案之│ │
│ │ │位於屏東縣新園鄉○○路308 號之住處後，│一字型起子及尖嘴鉗各壹│ │
│ │ │以上開一字型起子及尖嘴鉗各1 支撬開該住│支，均沒收。 │ │
│ │ │處之鐵捲門後，侵入該屋內竊取潘建忠所有│ │ │
│ │ │置於上開住處1 樓之桌子抽屜內之現金12,0│ │ │
│ │ │00元得逞。 │ │ │
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│ 4 │100 年4 │郭正其駕駛其所有之車牌號碼7918-DY 號自│郭正其共同犯攜帶兇器竊│ │
│ │月14日凌│用小客車，行經林文元位於屏東縣東港鎮光│盜罪，處有期徒刑拾月，│ │
│ │晨0 時17│復路一段67號之住處前，趁林文元所有置於│未扣案之剪刀壹支沒收。│ │
│ │分許 │該住處前之鳥籠內之吸蜜鸚鵡1 隻無人看管│ │ │
│ │ │之際，由不詳姓名年籍綽號之成年女子把風│ │ │
│ │ │，推由郭正其以其所有之客觀上足以對人之│ │ │
│ │ │生命、身體、安全造成危險，而可作為兇器│ │ │
│ │ │使用之剪刀1 支將該鳥籠破壞後，竊取林文│ │ │
│ │ │元所有之吸蜜鸚鵡1 隻（價值15,000元）得│ │ │
│ │ │逞。 │ │ │
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│ 5 │100 年4 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│ │
│ │月17日凌│身體、安全造成危險，而可作為兇器使用之│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │晨5 時許│兇器之一字型起子1 支，前往莊汝仁位於屏│處有期徒刑拾月，扣案之│ │
│ │ │東縣東港鎮○○路38號之住處，以該一字型│一字型起子壹支沒收。 │ │
│ │ │起子撬開該住處之鐵捲門後，侵入屋內竊取│ │ │
│ │ │莊汝仁所有置於該住處1 樓之桌子抽屜內之│ │ │
│ │ │現金13,000元得逞。 │ │ │
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│ 6 │100 年4 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│ │
│ │月17日上│身體、安全造成危險，而可作為兇器使用之│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │午6 時許│一字型起子1 支，前往高峰楓位於屏東縣東│處有期徒刑壹年，扣案之│ │
│ │ │港鎮○○路263 號之住處，以該一字型起子│一字型起子壹支沒收。 │ │
│ │ │撬開上開住處之鐵捲門後，侵入屋內竊取高│ │ │
│ │ │峰楓所有之黑頭鸚鵡1 隻及置於該住處1 樓│ │ │
│ │ │之桌子抽屜內之現金34,000元得逞。 │ │ │
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│ 7 │100 年4 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│ │
│ │月23日凌│身體、安全造成危險，而可作為兇器使用之│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │晨3 時許│一字型起子及尖嘴鉗各1 支，前往周沛錡位│處有期徒刑壹年，扣案之│ │
│ │ │於屏東縣東港鎮○○路75號之住處，以該一│一字型起子及尖嘴鉗各壹│ │
│ │ │字型起子及尖嘴鉗各1 支撬開上開住處之側│支，均沒收。 │ │
│ │ │門之門鎖後，侵入屋內竊取所有置於該住處│ │ │
│ │ │1 樓之LEN0VO牌手提電腦1 臺及置於桌子抽│ │ │
│ │ │屜內之現金約40,000元得逞。 │ │ │
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│ 8 │100 年4 │郭正其持其所有之客觀上足以對人之生命、│郭正其犯攜帶兇器毀壞安│ │
│ │月24日凌│身體、安全造成危險，而可作為兇器使用之│全設備侵入住宅竊盜罪，│ │
│ │晨3 時30│一字型起子1 支，前往吳郭美玉位於屏東縣│處有期徒刑拾壹月，扣案│ │
│ │分許 │東港鎮○○街15號之住處，以該一字型起子│之一字型起子壹支沒收。│ │
│ │ │撬開上開住處之鐵捲門後，侵入屋內竊取吳│ │ │
│ │ │郭美玉所有置於該住處1 樓之櫃檯抽屜內及│ │ │
│ │ │抽屜下之現金40,000元得逞。 │ │ │
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