臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第114號
抗 告 人 林振祥
相 對 人 黃祥銘
上列抗告人因與相對人黃祥銘間撤銷假處分裁定事件，對於中華
民國100年6月3日臺灣臺南地方法院100年度裁全聲字第9號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：緣門牌號碼台南市○○街57巷5號之房 屋(下稱系爭房屋)為訴外人即相對人父親黃田村所有，系爭 房屋為黃田村在世時與抗告人林振祥及抗告人生母周素賢共 同居住之房屋，抗告人亦為訴外人黃田村之子，因相對人否 認抗告人與黃田村間之父子關係，抗告人依法提起確認親子 關係存在之訴訟，為保全抗告人繼承權益，抗告人聲請假處 分，並聲請裁定停止100年度南簡字第319號之訴訟程序，因 相對人並非黃田村唯一繼承人，抗告人如果沒有提起確認親 子關係存在之訴訟，即無法為黃田村之繼承人，而不能對假 處分禁止移轉之財產享有權利，故抗告人提起確認親子關係 存在之訴訟，實為99年度裁全聲字第137號裁定之本案基礎 法律關係，故抗告人提起確認親子關係存在訴訟，應係已於 期間內提起本案訴訟。為此，為維護抗告人之權益，求為廢 棄原裁定云云。
二、按本案尚未繫屬者，命假處分之法院應依債務人聲請，命債 權人於一定期間內起訴。債權人不於該期間內起訴或未遵守 前項規定者，債務人得聲請命假處分之法院撤銷假處分裁定 。民事訴訟法第533條、第529條第1、4項分別定有明文。又 按民事訴訟法第529條第1項規定「本案尚未繫屬者，命假扣 押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」， 此之所謂起訴，係指依訴訟程序，提起訴訟，得以確定其私 權之存在，而取得給付之確定判決者而言，應不包括其他。 （最高法院65年度台抗字第44號裁定意旨參照）。易言之， 又依民事訴訟法第532條規定觀之，假處分既以保全強制執 行為目的，則其所欲保全之本案訴訟，以給付之訴為限。三、
⑴查抗告人為保全其對黃田村之遺產之繼承權有受侵害而難以 回復之虞，向原審法院聲請假處分，禁止相對人就由被繼承 人黃田村繼承取得之土地及房屋不得移轉、設定負擔或為其 他處分，經原審法院以99年度裁全字第137號裁定准許，並
以100年度司執全字第33號執行在案，因抗告人未就上開聲 請保全執行之請求起訴，相對人乃向原審法院聲請限期命抗 告人起訴，經原審法院以100年度司聲字第106號裁定命抗告 人於收受裁定7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院 起訴，該裁定已於100年3月22日將該應送達文件寄存於轄區 台南市政府警察局第三分局安順派出所，並製作送達通知書 置於信箱或其他適當位置等情，業經本院依職權調閱上開卷 宗核閱無訛，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達， 自寄存之日起經10日即97年4月1日發生送達效力，而相對人 迄至100年4月底仍未就保全執行之請求起訴等情，有民事裁 定書1份及查詢單13紙附於原審卷可稽（見原審卷第2頁、第 6至18頁），是相對人聲請撤銷上開99年度裁全字第137號假 處分裁定，依首揭民事訴訟法第533條、第529條第4項規定 ，應屬有據，是原審裁定准予撤銷上開99年度裁全字第137 號假處分裁定，於法尚無不合。
⑵至抗告人主張其已於100年3月14日對相對人提起確認親子關 係之訴訟（原提起認領子女之訴，嗣於同年4月7日變更為確 認親子關係存在之訴)，有該事件卷宗可憑，惟該訴訟之性 質為確認之訴，而假處分所欲保全之請求，其本案訴訟應以 給付之訴為限，已如前述，是相對人所提起之上開訴訟，尚 非屬本件假處分所欲保全之本案訴訟。抗告人據以指摘原裁 定不當，請求廢棄，即非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。