臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第62號
上 訴 人
即 原 告 賴麗安
訴訟代理人 吳宏輝 律師
複 代 理人 林堯順 律師
葉東龍
上 訴 人
即 被 告 吳金鑾
訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師
徐美玉 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國100
年1月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第273號）
均提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人賴麗安起訴主張：
㈠上訴人吳金鑾基於詐欺不法之犯意，於民國（下同）96年12 月間，向上訴人賴麗安佯稱「伊與丈夫投資貨幣之獲利頗豐 ，保證不虧損到本金，每筆新台幣（以下未記載幣別者為新 台幣）16萬5000元，一年後可增值為25萬元，乃美國國際投 資公司（簡稱AIIT）之商品，98年後有貨幣憑證，可隨時透 過網際網路掌握貨幣投資的最新資訊及明細」等語，邀上訴 人賴麗安參與共同投資，致上訴人賴麗安陷於錯誤，自97年 3月19日起至同年9月20日，分別與吳金鑾簽立11紙合夥同意 書（下稱系爭合夥同意書），並陸續交付投資款共495萬元 予上訴人吳金鑾。詎料，上訴人吳金鑾不僅未依約每月提供 投資明細，對於上訴人賴麗安詢問投資情況，亦支吾其詞或 以他由搪塞，更藉故拖延或拒絕依約歸還投資款項及獲利金 額，上訴人賴麗安始察覺受騙。爰依民法第184條第1項侵權 行為，第226條及第227條第1項債務不履行之法律關係請求 損害賠償，並以民事補充理由狀之送達兼為解除契約之意思 表示（第256條、第259條），求為判決命上訴人吳金鑾應給 付上訴人賴麗安495萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算利息等語。（原審判決命 上訴人吳金鑾應給付上訴人賴麗安82萬7005元本息，駁回上 訴人賴麗安其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴） ㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人賴麗安部分廢棄。
⒉上廢棄部分，上訴人吳金鑾應再給付上訴人412萬2995元 ，及自99年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人吳金鑾負擔 。
⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人吳金鑾負擔。
二、上訴人吳金鑾則辯稱：
㈠上訴人吳金鑾經友人介紹投資購買金融商品（日幣及英磅之 外匯保證金交易），上訴人賴麗安得知此一訊息後，自97年 3月起亦參與上開投資。該項投資係委由私人操作（資金集 中至訴外人王秀雲帳戶，由第三人以王秀雲帳戶從事外幣買 賣），並非購買AIIT之商品，此為上訴人賴麗安所明知；兩 造簽訂之合夥同意書上亦載明風險應自行承擔，絕無保證獲 利或本金無虧損之情事。本件投資為高槓桿操作，可能高獲 利亦存在高風險，97年底因金融風暴而產生損失，另受「泰 富國際財富管理集團」事件之波及，致上開從事外幣買賣之 帳戶遭查扣，投資資金除已虧損外，投資款項均無法取回， 故本件投資虧損實屬風險之波動造成，上訴人吳金鑾自己所 投入之資金，亦同受損失。
㈡上訴人吳金鑾並未侵吞上訴人賴麗安之投資款： ⒈本件投資款由上訴人賴麗安交付上訴人吳金鑾後，上訴人吳 金鑾則開立合夥同意書交付上訴人賴麗安，嗣後上訴人吳金 鑾取得上訴人賴麗安投資款後，連同自己或親人之投資款均 交付訴外人王秀雲（王秀雲將投資款均匯至伊與蔡立文共同 開立之帳戶），王秀雲與蔡立文並共同具名開立合夥同意書 交付上訴人吳金鑾。兩造間之出資證明，係以上訴人吳金鑾 所簽發之系爭合夥同意書為據，兩造並未約定王秀雲、蔡立 文需開立以上訴人賴麗安為投資名義人之合夥同意書，故上 訴人吳金鑾將投資款交付訴外人王秀雲，要以何人名義為之 ，係由上訴人吳金鑾決定之，此並不影響上訴人賴麗安投資 之權益。上訴人吳金鑾確有將上訴人賴麗安之投資款交付訴 外人王秀雲從事外幣買賣，而兩造向來對上訴人賴麗安之投 資單位從無爭議，之後上訴人賴麗安亦按此收取紅利，上訴 人吳金鑾並未侵吞上訴人賴麗安之投資款。
⒉上訴人賴麗安交付投資款項之方式，有時為實際支付，有時 係以紅利抵充，甚且有時要上訴人吳金鑾先行代墊投資款，
之後再將款項交付上訴人吳金鑾，始造成相關投資款項之數 額、合夥同意書之日期及金額，無法與上訴人吳金鑾自王秀 雲處取得合夥同意書記載之內容完全符合。又因上訴人吳金 鑾自己也有投資，故交付王秀雲之投資款項中，包含上訴人 賴麗安及吳金鑾投資之款項，惟上訴人賴麗安交付上訴人吳 金鑾之款項係何時交付王秀雲，並因此取得何張之合夥同意 書，因貨幣一經混同即無法區分，但兩造當時對交付投資款 項數額從未有任何之爭議，而上訴人吳金鑾於該段期間匯入 投資帳戶之款項達美金29萬159.1元，遠逾於上訴人賴麗安 所投資之數額，並無侵占或移作他用之情事。
⒊上訴人吳金鑾之投資款，除交付王秀雲外，另經王秀雲介紹 認識負責外匯買賣之訴外人吳進發，於97年10月17日以訴外 人李芷儀（吳金鑾之孫女）帳戶匯款99萬元（60戶）至訴外 人吳進發帳戶，從事相同之外匯買賣，亦有存摺影本可按。 ㈢本件並無解除契約事由：
⒈系爭合夥同意書第一項雖約定提供投資狀況明細僅係契約附 隨之義務，並不影響契約主要給付義務之履行。參以上訴人 賴麗安於97年3月至9月間共投資11筆，期間至少分紅6至7次 ，在上訴人吳金鑾未提出投資狀況明細表之情況下，上訴人 賴麗安每月均領取紅利，從未提出質疑或要求，並接續多次 投資，可見投資狀況明細表之提供，並非契約之重要給付事 項，不影響投資之進行，難認已達得主張解約之程度，上訴 人賴麗安主張解除契約並請求返還全部投資款，自無理由。 ⒉本件投資係二人集資委由第三人從事外幣之買賣，而外幣之 買賣只要有合法之開戶，任何人均得為之，本件外幣投資使 用合法開立之帳戶，並無違法可言。兩造並未約定由投資顧 問公司從事買賣，否則，上訴人賴麗安何需以與上訴人吳金 鑾簽立系爭合夥同意書之方式投資，其自行辦理開戶投資即 可，故上訴人賴麗安對於本件投資係委由私人操盤一事，實 屬明知，而吳金鑾於收取款項後將款項交付王秀雲轉由第三 人操作，自難認有何債務不履行之情事，上訴人賴麗安以此 主張解除契約，亦無理由。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人吳金鑾部分廢棄。
⒉上廢棄部分，上訴人賴麗安在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人賴麗安負擔 。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用，由上訴人賴麗安負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人賴麗安分別於97年3月19日、同年4月7日、同年5月28 日、同年7月1日、同年7月21日、同年7月28日、同年8月8日 、同年8月12日、同年8月20日、同年8月30日、同年9月20日 各與上訴人吳金鑾簽立系爭合夥同意書共11紙，約定兩造合 夥投資金融商品。上訴人賴麗安確有交付上開合夥同意書所 載投資款項予吳金鑾（除匯款外，部分係交付現金或以上訴 人賴麗安之獲利抵充），投資金額依序為：16萬5000元、33 萬元、115萬5000元、16萬5000元、49萬5000元、99萬元、 82萬5000元、16萬5000元、16萬5000元、16萬5000元、33萬 元，合計共495萬元。
㈡上訴人賴麗安為交付上開投資款，曾依上訴人吳金鑾之指示 匯款給上訴人吳金鑾指定之訴外人李芷儀，其時間、金額如 下：97年5月30日匯89萬5000元，同年7月1日匯9萬5000元、 同年7月21日匯42萬元、同年7月29日匯95萬5000元、同年8 月8日匯82萬5000元、同年8月12日匯58萬5000元、同年9月 17日匯23萬元。
㈢系爭11紙合夥同意書均記載：「由甲方（即吳金鑾）為代表 人，並約定以下事項：甲方每月需提供投資狀況明細。 每月若有獲利則按甲乙（即賴麗安）雙方出資比例分紅一次 。此合夥投資不保證獲利，若有損失由甲乙兩方按出資比 例承擔。合夥期間最低一年，一年後若無異議則自動續約 一年，若一年後欲取消合夥，則按出資比例返還甲乙雙方 投資帳戶當時結存之金額」。
㈣上訴人吳金鑾提出訴外人王秀雲、蔡立文共同出具如附表一 所示之時間、投資人及投資金額之合夥同意書，其格式與系 爭合夥同意書（即吳金鑾開立予賴麗安者）相同。其中，以 上訴人賴麗安名義投資者，計為美金1萬6740元；以上訴人 吳金鑾名義投資者，共計美金13萬7200元；以兩造以外之其 他人名義投資者，共計美金9萬3360元。
㈤訴外人王秀雲收受上訴人吳金鑾等投資人交付之投資款後， 分別於如附表二所示時間、數額匯款至王秀雲所有之JP Morg an Bank（下稱摩根大通銀行）帳戶內。
㈥上訴人吳金鑾有交付55萬4000元紅利予上訴人賴麗安（惟上 訴人吳金鑾則主張共交付70餘萬元紅利予賴麗安）。 ㈦上訴人吳金鑾並未提供投資狀況明細予上訴人賴麗安。 ㈧訴外人蔡立文、吳進發於訴外人王秀雲投資（包括王秀雲自 己投資及王秀雲幫他人投資部分）後，有分配紅利予訴外人 王秀雲，其時間及金額如下：97年4月15日匯31萬7245元、
97年5月26日匯48萬7276元、97年6月18日匯46萬1666元、97 年7月18日匯39萬4225元、97年8月18日匯31萬3900元、97年 9月18日匯51萬6560元、97年10月8日匯16萬2040元。 ㈨兩造同意本案以1美元兌換新台幣30.7824元。 ㈩以上事項，有合夥同意書、匯款委託書、郵政跨行匯款申請 書、賣匯水單、王秀雲華南商業銀行永康分行活期儲蓄存款 存摺內頁附卷可憑（原審補字卷第8至23頁，原審卷第38至 64頁、第76至92頁、第93至96頁），應信為真正。四、上訴人吳金鑾有無侵占上訴人賴麗安投資款之情事？經查： ㈠兩造曾簽立系爭合夥同意書共11紙，約定兩造合夥投資金融 商品（簽立日期、投資數額如上開不爭執事項㈠所示），而 上訴人賴麗安陸續交付系爭合夥同意書所載投資款項予上訴 人吳金鑾（除匯款外，部分係交付現金或以賴麗安之獲利抵 充），合計共495萬元，此為兩造所不爭執。另訴外人王秀 雲、蔡立文共同具名開立如附表一所示之合夥同意書予上訴 人吳金鑾收執，證人王秀雲於原審並證稱：「（你是否有從 事外幣買賣的交易？）有，我是跟訴外人蔡立文合夥開立外 幣帳號在美國，我只是提供資金，都是由蔡立文在操盤，被 告（吳金鑾）有透過我去從事外幣買賣，我只是幫被告匯錢 而已，我們會簽一個合夥同意書給被告」、「只要有人投資 ，我就會幫他們匯到我的外幣帳戶」、「被告交給我的錢是 誰投資的，我不清楚，這件投資我沒有與原告（賴麗安）接 洽過」、「除了被告以外，還有一些親戚朋友也有透過我來 投資」、「因為我們有簽合夥同意書，所以誰投資多少都很 清楚，我們沒有投資外幣以外的金融商品」（原審卷第68至 69頁）。由此觀之，上訴人賴麗安係透過上訴人吳金鑾委由 第三人投資金融商品，而上訴人吳金鑾收取上訴人賴麗安之 投資款後，再交付訴外人王秀雲從事外幣買賣，渠等投資款 最終均匯入訴外人王秀雲與訴外人蔡立文開立之外幣帳戶， 以共同投資外幣買賣。堪認上訴人賴麗安交付於上訴人吳金 鑾之投資款，係以系爭合夥同意書為憑證，至上訴人吳金鑾 交付於訴外人蔡立文、王秀雲之投資款則以附表一所示合夥 契約書為憑證，堪可認定。
㈡上訴人賴麗安主張上訴人吳金鑾侵占其投資款項乙節，上訴 人吳金鑾辯稱：「上訴人賴麗安之投資款均已交付訴外人王 秀雲投資金融商品，訴外人王秀雲、蔡立文並有開立如附表 一所示之合夥同意書，伊並無侵占之情事」云云。經查： ⒈上訴人吳金鑾提出訴外人王秀雲、蔡立文所開立如附表一所 示之時間、投資人及投資金額之合夥同意書，其格式與系爭 合夥同意書相同，觀之其內容所載，除以上訴人賴麗安、吳
金鑾名義投資者，金額共計美金15萬3940元者外（賴麗安名 義為美金計1萬6740元，吳金鑾名義為計美金13萬7200元） ，尚有以兩造以外之第三人名義投資者。對此，上訴人吳金 鑾雖辯稱：「以兩造以外之第三人名義投資部分，部分亦屬 於賴麗安之投資款項。」云云，惟系爭合夥同意書明確記載 ，上訴人賴麗安交付上訴人吳金鑾投資之款項，係以上訴人 吳金鑾為代表人，難認上訴人賴麗安有同意其投資得由第三 人名義為之。再者，上開合夥同意書既作為交付投資款項之 憑證，上訴人吳金鑾於本院亦稱：「（在公司以你自己名義 的投資額有多少？）除了賴麗安的之外，其餘差不多都是我 的」（本院卷第64頁反面），衡情上訴人賴麗安所交付上訴 人吳金鑾之投資款項，上訴人吳金鑾應無以第三人名義為投 資人交付訴外人王秀雲之必要，上訴人吳金鑾前揭所辯，尚 難採信。而依系爭合夥同意書之記載，上訴人賴麗安交付上 訴人吳金鑾投資之款項，上訴人吳金鑾得以自己名義去投資 。
⒉依上所述，兩造分別自97年3月19日起至同年9月20日止，期 間分別簽立系爭11紙合夥同意書，約定上訴人賴麗安分別交 付同意書所示金額以供投資金融商品，而訴外人王秀雲、蔡 立文則分別自97年2月4日起至同年9月3日止，共同具名簽立 如附表一所示合夥同意書予上訴人吳金鑾。經查： ⑴兩造第一次簽署合夥同意書時間為97年3月19日，係上訴人 賴麗安首次參與本件投資，上訴人吳金鑾復稱「伊參與投資 時間較早，賴麗安嗣獲知投資訊息後主動向其探詢管道」， 衡情在上訴人賴麗安實際交付第一次投資款之前，上訴人吳 金鑾當無可能先行代墊投資款，堪認上訴人吳金鑾在97年3 月19日前以自己名義交付訴外人王秀雲之款項，應與上訴人 賴麗安無涉。是以，上訴人吳金鑾於97年2月4日（美金1000 元）、97年3月3日（美金3000元）、97年3月12日（美金1萬 元）、97年3月14日（美金6000元）交付訴外人王秀雲共計 美金2萬元部分，核屬上訴人吳金鑾自己投資之款項，並非 上訴人賴麗安交付上訴人吳金鑾之投資款甚明。 ⑵上訴人吳金鑾最後取得訴外人王秀雲、蔡立文共同開立之合 夥同意書時間為97年9月3日，亦即，此為上訴人吳金鑾最後 一次交付投資款予訴外人王秀雲之時間。在此時點之後，上 訴人賴麗安仍於97年9月20日再交付上訴人吳金鑾投資款33 萬元，對此上訴人吳金鑾雖辯稱：「伊有先為賴麗安墊付投 資款」云云，惟為上訴人賴麗安所否認，上訴人吳金鑾亦未 舉證以實其說，堪認上訴人吳金鑾並未將97年9月20日之投 資款33萬元交付訴外人王秀雲。
⑶上訴人吳金鑾復辯稱：「吳金鑾之投資款，除交付王秀雲外 ，另於97年10月17日以訴外人李芷儀（吳金鑾之孫女）名義 匯款99萬元至訴外人吳進發帳戶，從事相同之外匯買賣」云 云，固提出存摺影本為憑（本院卷第82至83頁）。惟此部分 既以第三人名義從事投資，並非上訴人賴麗安名義，依前開 說明，難謂此部分匯款係屬上訴人賴麗安所交付之投資款。 ⒊基於上述，上訴人賴麗安自97年3月19日起至同年9月20日共 交付495萬元予上訴人吳金鑾，然自97年3月19日起至同年9 月3日止，上訴人吳金鑾僅交付美金13萬3940元投資（吳金 鑾名義為美金11萬7200元，上訴人賴麗安名義為美金1萬674 0元，折合為新台幣412萬2995元（133940×30.7824＝00000 00，元以下四捨五入）予訴外人王秀雲，尚有82萬7005元（ 000000000000000＝827005）未依約轉交第三人投資。上訴 人賴麗安主張上訴人吳金鑾係將82萬7005元侵占入己，洵非 無據，上訴人賴麗安依侵權行為之法律關係，訴請上訴人吳 金鑾應返還82萬7005元，非無理由，應予准許。五、上訴人賴麗安是否受上訴人吳金鑾之詐欺，致陷於錯誤而交 付495萬元投資款予上訴人吳金鑾？經查：
㈠上訴人賴麗安主張「吳金鑾多次向伊佯稱，其與丈夫有投資 購買貨幣，獲利頗豐，係為安全之投資，保證不虧損到本金 ，每一筆為16萬5000元，一年就可增值為25萬元，為美國國 際投資公司（簡稱AIIT）之商品」云云，使其陷於錯誤而陸 續交付495萬元，然為上訴人吳金鑾所否認，上訴人賴麗安 應就此有利於己之事實負舉證責任。惟上訴人賴麗安並未舉 證以實其說，參以兩造簽訂之系爭合夥同意書11紙載明：「 此合夥投資不保證獲利，若有損失由甲乙兩方按出資比例承 擔」等語，上訴人賴麗安主張上訴人吳金鑾曾向伊詐稱「此 項投資保證獲利」，殊難採信。
㈡況且上訴人賴麗安所交付上訴人吳金鑾之495萬元投資款， 上訴人吳金鑾確曾轉交其中412萬2995元予訴外人王秀雲， 而王秀雲亦確有將吳金鑾交付之投資款匯至王秀雲與蔡立文 在美國共同開立的摩根大通銀行帳戶或蔡立文與吳進發共同 開立的摩根大通銀行帳戶內，由訴外人吳進發或蔡立文代為 從事買賣外幣各情，業據證人王秀雲、吳進發及蔡立文分於 偵查中及本院證述在卷（臺灣臺南地方法院檢察署98年度交 查字第734號卷第59、60、114、115、136、137頁，本院卷 第93至94頁、第99至100頁、第114至115頁），並有渠等簽 立之合夥同意書、匯款單、吳進發所有之華南商業銀行台南 分行帳號000000000000號帳戶存摺明細影本附於偵查卷可稽 。以此觀之，上訴人吳金鑾收受上訴人賴麗安交付之投資款
後，確有依約將款項經由訴外人王秀雲輾轉交付給負責投資 之訴外人吳進發或蔡立文，此部分難認上訴人吳金鑾有何詐 騙上訴人賴麗安之情事。
六、上訴人吳金鑾有無債務不履行之情事？上訴人賴麗安主張損 害賠償及解除契約，有無理由？經查：
㈠上訴人賴麗安主張「吳金鑾將伊交付之投資款委由非法操盤 之人操作，未依約投資AIIT金融商品，此係違反受委任處理 事務之債之本旨，應負債務不履行之損害賠償責任」云云， 為上訴人吳金鑾所否認，上訴人賴麗安對該有利於己之事實 並未舉證以實其說，已難採信。再者，系爭合夥同意書11紙 均記載：「由甲方（吳金鑾）為代表人，並約定以下事項： 甲方每月需提供投資狀況明細，每月若有獲利則按甲乙 （賴麗安）雙方出資比例分紅一次。此合夥投資不保證獲 利，若有損失由甲乙兩方按出資比例承擔。合夥期間最低 一年，一年後若無異議則自動續約一年。若一年後欲取消 合夥，則按出資比例返還甲乙雙方投資帳戶當時結存之金額 」，是上訴人賴麗安於投資時，已明確知悉其所參與之投資 ，並非向AIIT購買金融商品，否則應於契約書載明由吳金鑾 代為向AIIT公司購買金融商品，而非簽立上開內容之契約書 ，堪認上訴人賴麗安自始明知其投資款係匯入私人帳戶，並 委由私人操盤投資，是上訴人吳金鑾於收取上訴人賴麗安所 交付投資款後，將款項交付訴外人王秀雲轉由訴外人蔡立文 、吳進發操作外幣買賣，難認上訴人吳金鑾受委任事務之處 理有違反債務本旨之情事。上訴人賴麗安依債務不履行之法 律關係，訴請上訴人吳金鑾賠償損害，自屬無據。 ㈡上訴人賴麗安另主張「吳金鑾未依約定按月提供投資狀況明 細，此一不完全給付，造成賴麗安仍陸續交付投資款而受有 損害，吳金鑾應負債務不履行之損害賠償」云云，惟查： ⒈上訴人賴麗安主張上訴人吳金鑾未依約按月提供投資狀況明 細一節，固為上訴人吳金鑾所不否認，並稱：「係因訴外人 王秀雲並未交付投資狀況明細」等語，參以上訴人吳金鑾與 王秀雲、蔡立文間合夥同意書之記載，依約仍得要求訴外人 王秀雲製作後交付，則上訴人吳金鑾對於上訴人賴麗安所負 之提供投資狀況明細義務，難謂已屬給付不能，其未按月提 供投資狀況明細予賴麗安，應係給付遲延。從而，上訴人賴 麗安以上訴人吳金鑾已無法依約按月提供投資狀況明細為由 ，請求上訴人吳金鑾應賠償給付不能之損害，為無理由。 ⒉按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害」，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文。
又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害 ，即不發生賠償問題。茲查，上訴人賴麗安自陳「伊於97年 3月間參與投資後，雖然上訴人吳金鑾並未按月提供投資明 細，但有按時給予紅利，總計有55萬4000元，伊才會願意繼 續投資」云云（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度偵字 第6456號不起訴處分書參照，原審卷第100頁反面），是上 訴人賴麗安在上訴人吳金鑾未按月提供投資明細之情況下， 為賺取紅利仍繼續參與投資，由此觀之，上訴人吳金鑾未交 付投資明細與上訴人賴麗安陸續交付投資款之間，並無任何 相當因果關係存在，上訴人賴麗安復未舉證證明「上訴人吳 金鑾未按月提供投資狀況明細，有何其他之損害」，其請求 上訴人吳金鑾賠償損害，應無理由。
㈢上訴人賴麗安主張「因吳金鑾未能依約按月提供投資明細， ，賴麗安得依民法第256條主張解除契約，並請求返還投資 款項」云云。經查：
⒈按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民 法第254條定有明文。本件上訴人吳金鑾未依約履行「按月 提供投資狀況明細」義務，固有給付遲延之情事，惟上訴人 賴麗安並未舉證證明其有依法定期催告吳金鑾履行義務，其 遽此主張解除契約，於法未合。
⒉次按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為 給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期 給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」， 民法第255條固有明文。此係指當事人之意思表示，非僅在 確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約 之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約，債權人紿可獲得 契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當 之（最高法院84年度台上字第1235號、79年度台上字第1762 號裁判要旨參照）。依本件系爭合夥同意書之記載，上訴人 吳金鑾主要給付義務係將上訴人賴麗安投資之款項交付第三 人從事外幣買賣，並將獲利按兩造出資比例分配，及合夥終 止時，按兩造出資比例返還投資帳戶結存之金額。茲兩造既 未於契約明確表示，非按月給付投資明細即不足以達契約目 的之意旨，再依契約內容觀之，亦難謂上訴人吳金鑾必須按 月交付投資明細，上訴人賴麗安始可獲得契約所定特殊利益 （投資利益），上訴人賴麗安既未定期催告即主張解除契約 ，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人賴麗安委託上訴人吳金鑾參與共同投資， 其中投資款82萬7005元部分，上訴人賴麗安業已交付上訴人
吳金鑾，上訴人吳金鑾並未依約交付訴外人王秀雲轉由訴外 人蔡立文、吳進發操作外幣買賣侵占入己，上訴人賴麗安主 張係侵權行為，依民法第184條之法律關係，訴請上訴人吳 金鑾給付依約未投資款82萬7005元及自起訴狀繕本送達之翌 日即99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，於法有據，原審予以准許，並准供擔保為假執行或免 為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人吳金鑾上訴意旨指 摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於 原審駁回上訴人賴麗安其餘請求投資款412萬2995元本息部 分，並無違誤，此部分上訴人賴麗安之上訴，亦無理由，併 應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人即被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（王秀雲、蔡立文開立之合夥同意書）
┌───────┬───────┬─────────┐
│ 書立日期 │ 投資人 │ 投資金額（美金） │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年2月4日 │ 吳金鑾 │ 1000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年2月18日 │ 李國榮 │ 1000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年3月3日 │ 吳金鑾 │ 3000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年3月12日 │ 吳金鑾 │ 1萬元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年3月14日 │ 吳金鑾 │ 6000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年3月19日 │ 吳金鑾 │ 6500元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年3月20日 │ 吳金鑾 │ 5000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月2日 │ 李佩蓉 │ 5000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月2日 │ 李佩育 │ 5000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月8日 │ 吳怡鴒 │ 7500元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月9日 │ 吳崑明 │ 1萬元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月16日 │ 吳金鑾 │ 2710元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月16日 │ 賴美玲 │ 5420元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年4月28日 │ 吳金鑾 │ 3766元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年5月2日 │ 陳 召 │ 5380元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年5月29日 │ 賴麗安 │ 1萬6740元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年6月2日 │ 吳火炎 │ 2萬1720元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年6月9日 │ 吳金鑾 │ 5000元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年6月20日 │ 吳金鑾 │ 5410元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年7月1日 │ 吳金鑾 │ 5400元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年7月21日 │ 吳金鑾 │ 3794元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年7月21日 │ 吳火炎 │ 1萬6260元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年7月30日 │ 吳金鑾 │ 3萬2400元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年7月31日 │ 邱莉莉 │ 1萬6080元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年8月11日 │ 吳金鑾 │ 2萬1080元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年8月13日 │ 吳金鑾 │ 1萬540元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年8月20日 │ 吳金鑾 │ 1萬460元 │
├───────┼───────┼─────────┤
│ 97年9月3日 │ 吳金鑾 │ 5140元 │
└───────┴───────┴─────────┘
附表二（王秀雲匯款至摩根大通銀行帳戶內之投資款） ┌──────┬──────┬───────┬────┐
│ 日期 │金額（美金）│折合等值新台幣│ 匯率比 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年2月4日 │ 6518元 │ 20萬9065元 │32.075 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年2月18日 │ 5268元 │ 16萬7338元 │31.765 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年2月25日 │ 3018元 │ 9萬4509元 │31.315 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年3月3日 │ 6268元 │ 19萬4684元 │31.06 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年3月12日 │ 1萬2018元 │ 36萬7450元 │30.575 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年3月14日 │ 6018元 │ 18萬5023元 │30.745 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年3月19日 │ 8018元 │ 24萬5832元 │30.66 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年3月20日 │ 5018元 │ 15萬4579元 │30.805 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月1日 │ 7018元 │ 21萬2645元 │30.30 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月2日 │ 1萬1518元 │ 34萬9111元 │30.31 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月8日 │ 7518元 │ 22萬9299元 │30.50 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月9日 │ 1萬18元 │ 30萬5950元 │30.54 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月16日 │ 8431.89元 │ 25萬5402元 │30.29 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年4月28日 │ 4597.67元 │ 13萬9930元 │30.435 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年5月3日 │ 5402.00元 │ 16萬4680元 │30.485 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年5月29日 │1萬7306.96元│ 52萬7516元 │30.48 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年6月2日 │2萬2308.31元│ 67萬5942元 │30.30 │
├──────┼──────┼───────┼────┤
│97年6月9日 │6515.49元 │ 19萬7680元 │30.34 │
├──────┼──────┼───────┼────┤