臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第158號
聲 請 人 余清儹
上列聲請人因貪污案件，對於本院97年度上訴字第1428號中華民
國100年6月8日確定判決（第三審案號：100年度台上字第6765號
；原審案號：臺灣雲林地方法院95年度訴字第601號、804號；起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3706號、4000號
；移送併辦及追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵
字第4831號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨以：
㈠依臺灣銀行支票類存款95年5月30日對帳單，陳富輔所經營 之世峵營造有限公司（統一編號：00000000號，下稱世峵公 司）在95年5月8日匯入其在臺灣銀行台中港分行支票帳戶新 台幣（下同）17,350,000元，同一日分別兌現票號00000000 號之票款215539元、票號0000000號之票款169,222,569元， 可見世峵公司於95年5月3日向廣鑫公司預支1,000萬元工程 款，陳富輔所取得之1,000萬元實際上是進入世峵公司之支 票存款帳戶，並未交付予聲請人，而是支付世峵公司應給付 之工程款。
㈡依據雲林縣水林鄉公所營繕工程結算明細總表，蔦松大排排 水整治工程（下稱系爭工程）原先契約包商利潤及管理費僅 有00000000.14元，不可能給付超過1000萬元之利潤，既然 陳富輔與林武煉已分別交付600萬元及400萬元予龔瑞福及陳 豐鎮，當然不可能再給付任何超過其利潤之利益予任何人。 ㈢依林武煉之前案記錄表，可以證明臺灣基隆地方法院檢察署 95年1月24日基檢玲篤聲監字000015號、95年2月22日95田基 檢玲篤聲監續字第000041號、95年3月23日95年基檢玲篤聲 監續字第000064號、95年4月21日基檢玲篤聲機續字第00009 2號、95年5月25日95年基檢玲篤聲監續字第000123號通訊監 察聲請書所記載事實均已經澄清沒有任何犯罪行為。足見此 種監聽行為，明顯已規避法定程序，違反規定進行監聽行為 情節重大，屬於違法監聽行為，應無證據能力。另參酌上開 最高法院判決要旨，暨通訊保障及監察法第5條第4項之精神 ，應認排除各通訊監察所取得之通訊監察錄音及其譯文之證 據能力及即因此衍生所得之搜索、扣押、證人林武煉、陳富 輔、陳牡丹及黃婉婷之警詢、偵查筆錄等之證據能力。 ㈣聲請人前因未注意發現前開證據，致未主張該有利於己之情 事，始被判處罪刑確定。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6
款聲請再審，並依同法第435條第2項規定，聲請停止本件刑 罰之執行。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條 第1項第6款定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所 謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未 經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前 已經當事人提出或聲請調查證據，經原法院捨棄不採者，即 非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。所 謂「發現確實之新證據」，係指具有嶄新性（或新規性）及 顯著性（或確實性）之證據，即判決確定前已經存在而發現 在後或審判時未經注意之證據，不須經過調查程序，從形式 上觀察，顯然足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決 者而言（最高法院100年度台抗字第426號裁定意旨參照）。 又按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法 院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據， 苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有 未審酌違法之情。
三、經查：
㈠聲請人提出①世峵公司之臺灣銀行支票存款戶95年5月30日 對帳單影本、②世峵公司基本資料查詢影本、③水林鄉公所 營繕工程結算明細總表影本之證據，並非本案判決確定前已 經當事人提出或聲請調查經原法院捨棄不採之證據，而係本 案判決確定前已經存在而發現在後或審判時未經注意之新證 據，具備「嶄新性」之聲請再審新證據之特性，合先敘明。 ㈡聲請人提出前開①②③新證據，欲證明系爭工程原契約之包 商利潤及管理費僅有10,472,831.14元，則證人陳富輔、林 武煉不可能給付超過1,000萬元之利潤，證人陳富輔、林武 煉前已交付600萬元、400萬元予同案被告龔瑞福、陳豐鎮， 自不可能再交付超過1,000萬元之利潤予聲請人；且證人陳 富輔經營之世峵公司於95年5月3日向廣鑫公司預支1,000 萬 元，係用以支付世峵公司應給付之工程款，並非交付予聲請 人，此由聲請人提之臺灣銀行支票存款戶95年5月30日對帳 單影本記載「95年5月8日匯入一筆17,350,000元，及同日支 出票號0000000、0000000之票款215,539元、16,922,569 元 」等情即明。惟查：
⑴原確定判決依據證人陳富輔、林武煉於偵訊及原審之證述， 證人黃婉婷、陳牡丹於偵訊之證述，及全國金融機構大額通 貨交易資料查詢結果、「大額通貨交易」申報表、世峵公司
於臺灣銀行臺中港分行之存摺交易往來明細查詢、臺灣銀行 取款憑條、廣鑫公司之轉帳傳票、臺灣銀行存入收據、支付 憑單、世峵公司開立之統一發票、被告陳富輔書立之借據、 領款簽收單等資料，及95年5月3日發話人林武煉（0000-000 000）受話人陳富輔（0000-000000）、95年5月3日發話人不 明（00-0000000）受話人林武煉（0000-000000）、95年5月 5日發話人林武煉（0000-000000）受話人陳富輔（0000-000 000）通訊監察譯文，及在世峵公司搜索扣押之編號LU00000 000統一發票影本，其上以鉛筆記載「蔦松大排」、「3/22 300萬」、「3/27 300萬」、「4/24 400萬＝﹥廣鑫出」， 及搜索扣押之編號MU00000000與MU00000000統一發票影本， 其上則以原子筆記載「蔦松大排」、「5/3支出500萬」、「 5/4支出500萬」等證據資料，據以認定證人陳富輔於95年4 月底某日，輔前往水林鄉公所洽公時，聲請人再次向其告知 要再交付1,000萬元，且因同證人林武煉已承諾同案被告陳 茂順於1週內給付1,000萬元，乃於95年5月3日以世峵公司向 廣鑫公司借支系爭工程款1,000萬元之方式，由證人陳富輔 於同日上午，前去廣鑫公司拿取現金500萬元，另筆500萬元 則以電匯方式匯入世峵公司之銀行帳戶，並由證人陳富輔在 廣鑫公司拿取上開現金500萬元後，隨即南下雲林縣水林鄉 ，親自於同日下午3時許，將該現金500萬元帶至水林鄉公所 附近交付被告余清儹收受；另於95年5月4日指示其女兒即證 人陳牡丹，自世峵公司之銀行帳戶提領現金500萬元後，由 證人陳富輔親自於同日上午11時許，持往水林鄉公所附近交 付聲請人收受之事實，並說明證人許榮郎、許山埜於原審所 為證詞不予採為有利聲請人認定之理由（見原確定判決第55 頁倒數第3行起至第66頁第24行）。從而，聲請人提出之① 世峵公司之臺灣銀行支票存款戶95年5月30日對帳單影本記 載「95年5月8日匯入一筆17,350,000元，同日支出票號0000 000、票號0000000之票款215,539元、16,922,569元」及② 世峵公司基本資料查詢影本之新證據，本院依該證據本身形 式觀察，並非不需經調查即顯然可認定同案被告陳富輔經營 之世峵公司於95年5月3日向廣鑫公司預支1,000萬元，係用 以支付世峵公司應給付之工程款，而非交付予聲請人，亦即 無從依憑上開①②足以動搖原確定關於聲請人有罪之確定判 決，而為聲請人無罪判決。是聲請人提出之①世峵公司之臺 灣銀行支票存款戶95年5月30日對帳單影本及②世峵公司基 本資料查詢影本之新證據，欠缺「確實性」之特性，依前揭 說明意旨，自不能據為聲請再審之適法原因。
⑵原確定判決另依據證人陳富輔、林武煉於偵訊及原審之證述
，證人莊聿今於原審之證述，以及95年3月9日發話人陳富輔 （0000-000000）受話人林武煉（0000-000000）通訊監察譯 文、雲林縣政府99年11月1日府水工字第0992907176號函、 系爭工程採購契約書、廣鑫公司函、水林鄉公所95年4月21 日以雲水鄉行字第0950004480號函、廣鑫公司95年4月28日 以95廣營字第295號函、法務部調查局航業海員調查處96年6 月4日航處肅字第09652019 550號函附雲林縣水林鄉函2件、 廣鑫公司函1件、華南產物保險股份有限公司工程履約保證 保險單、保證書、保險費收據、監察對象林武煉之95年2月 27日、95年3月2日通訊監察譯文、95年4月24日15時19分林 武煉、陳富輔之通訊監察譯文、95年4月25日10時59分林武 煉與陳牡丹之通訊監察譯文、技術服務契約書、立品公司96 年01月22日（96）立字第0122號函等證據資料，據以認定因 證人陳富輔對於投標時所提供之押標金2,700萬元之資金是 否同意返還，是否同意以保證保險單作為履約保證金及總價 承攬乙事，有非常緊急迫切之情狀，證人陳富輔95年3月9日 前去水林鄉公所處理該事務時，經同案被告龔瑞福則告以「 幾百萬元是不行（解決）的，他也可以做，而且後面還有很 多」等語，而要求證人陳富輔須給付超過「幾百萬元」之賄 款，經證人陳富輔在清潔隊坐時，向證人林武煉以電話報告 上情，證人林武煉經評估後，認尚屬可以接受，證人林武煉 、陳富輔先決定交付賄款（惟賄款總金額尚未確定）；其後 證人林武煉與陳富輔又與同案被告陳茂順協調，經同案被告 陳茂順同意分期於施工前給付2,000萬元，於施工後領取工 程款後另行交付2,000萬元，證人陳富輔、林武煉基於押標 金2,700萬元之返還、履約保證金及總價承攬之原因，以行 賄4,0 00萬元之意思同意給付賄款，同案被告陳茂順、龔瑞 福基於職務上之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代 現金為履約保證金及採總價承攬方式計價而收受賄款，且聲 請人與同案被告陳茂順就聲請人於95年5月3日及同年月4日 各收受500萬元賄款，有犯意聯絡及行為分擔之事實，並說 明證人陳富輔、林武煉於原審改為附和聲請人之證詞不予採 信之理由（見原確定判決第41頁倒數第5行至55頁倒數第4行 、第69頁至79頁第1行、第88頁倒數第1行至第90頁倒數第9 行）。從而，同案被告收受賄款之數額與證人陳富輔、林武 煉承包系爭工程之利潤數額並無必然之直接關係，是聲請人 提出之③水林鄉公所營繕工程結算明細總表影本之新證據， 欲證明系爭工程原契約之包商利潤及管理費10,472,831.14 元，證人陳富輔、林武煉不可能給付超過1,000萬元之利潤 ，況證人陳富輔、林武煉前已交付600萬元、400萬元予同案
被告龔瑞福、陳豐鎮，自不可能於95年5月3日及同年月4日 再交付合計1,000萬元予聲請人等情，然本院依上開③水林 鄉公所營繕工程結算明細總表影本之證據本身形式觀察，並 非不需經調查即可動搖原確定關於聲請人有罪確定判決之認 定，亦即顯然不足以動搖原確定判決而得為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是聲請人提出③ 水林鄉公所營繕工程結算明細總表影本之新證據，亦乏「確 實性」之特性，不能據為聲請再審之適法理由。 ⑶至聲請意旨另以原確定判決引用違法之證人林武煉之通訊監 察所取得通訊監察錄音及其譯文，並無證據能力，其所衍生 之搜索、扣押、證人林武煉、陳富輔、陳牡丹及黃婉婷之警 詢、偵查筆錄亦無證據能力乙節，惟本件聲請人係以原確定 判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，聲請人 所執原確定判決援用之違法監聽之通訊監察錄音、譯文、搜 索扣押、證人等之警詢及偵訊筆錄無證據能力，核與刑事訴 訟法第420條第1項第6款因發現確實之新證據之要件不合， 顯非合法再審理由。
四、綜上各節，聲請人所舉聲請再審之證據，並不足以動搖原確 定判決所認定關於聲請人之有罪事實，亦不足以生影響於該 判決結果，且聲請人所執原確定判決引用不具證據能力之通 訊監察錄音、譯文及衍生之證據，亦與刑事訴訟法第420條 第1項第6款之聲請再審事由之要件不符，本件再審之聲請， 為無理由，應予駁回，其聲請停止刑罰之執行，即失所據， 併予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
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