臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第902號
上 訴 人
即 被 告 許朝釉
選任辯護人 賴玉山 律師
邱佩芳 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
0 年度訴字第352號中華民國100年8月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5470號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許朝釉（綽號牛奶）於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以92年度訴字第1183號判決各判處有期徒刑10 月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於94年7 月25日假釋並 付保護管束，95年1 月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行 完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品 危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第1級毒品 、第2 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有門號0000000000號及非其所有而由其使用之不詳門號之 行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別於如附表編號1、2 所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予如附表編 號1、2所示之林聰哲（51年8 月30日生，綽號豬哲）、如附 表編號3、4所示之黃寶全（59年11月12日生，綽號保泉仔） 、如附表編號6 所示之鄭武松（50年10月25日生）；於如附 表編號5 所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予 林厚助（68年2月3日生，綽號貓仔）。嗣於99年7月1日16時 30分許（起訴書誤載為25分許），經警循線在雲林縣麥寮鄉 瓦瑤村瓦瑤160之5Ｂ6 室前查獲，扣得許朝釉供自己施用之 第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0691公克）、第2 級毒品 甲基安非他命1包（驗餘淨重3.3857 公克）。許朝釉並供出 如附表編號3至6所示之毒品來源係來自陳德生（綽號馬哥） ，警方並因而於99年7 月28日22時許，在高雄市苓雅區○○ ○路53巷65號9樓之1查獲陳德生。而許朝釉所有供犯附表編 號3、5所示販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命 所用之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡一張）， 及如附表編號1至6所示販賣第1級、第2級毒品所得財物共新 臺幣404,000 元，則均未扣案。另許朝釉於偵審中均自白如 附表編號1至6所示之犯行。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2 項所規定 。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由 乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性。查證人林聰哲、黃寶全、林厚助、鄭武松於偵查中具結 證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時 ，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保 其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可 信之情形，足見證人林聰哲、黃寶全、林厚助、鄭武松等人 於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可 信之情況，而被告及其辯護人於原審審理時業已聲請傳喚證 人黃寶全到庭詰問，另檢察官、被告及其辯護人於本院審理 時亦均捨棄詰問證人林聰哲、黃寶全、林厚助、鄭武松（見 本院卷第42頁、103 頁），足見已足以保障被告之對質、詰 問之防禦權，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為 之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第41頁、90頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無
違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本 件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事 ，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢（如附表編號1、2及5 所示 犯行）、偵查中（如附表編號5 所示犯行）、原審審理及本 院準備程序訊問時均坦承不諱（見偵查卷第10頁、26頁、27 頁、32頁、原審卷第219 頁、本院卷第38頁反面），核與證 人林聰哲於警詢時（見偵查卷第49頁）、黃寶全於警詢、偵 查中及原審審理時（見99年9月30日南縣警刑字第991501906 號警卷【下稱警二卷】第21頁，毒偵字偵查卷第4 頁，原審 卷第222頁、223頁、226 頁反面）、林厚助及鄭武松於警詢 時及偵查中（見偵查卷第60頁、89頁，警二卷第30頁，毒偵 字偵查卷第8頁）證述情節相符。此外，並有如附表所示000 0000000 號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第63頁，警 二卷第34頁）附卷可稽。應認被告上開任意性之自白確與事 實相符，足見被告確有於附表編號1至4及6 所示之時間、地 點，為如附表編號1至4及6所示之販賣第1級毒品暨為如附表 編號5所示販賣第2級毒品之行為，應屬真實。又證人黃寶全 於偵查中證述：伊買毒品時，第1 次是用鄭武松的家用電話 ，第二次是用公共電話等語（見毒偵字偵查卷第4 頁），核 與證人鄭武松於偵查中證稱：99年1 月11日不是伊說的等語 相符（見毒偵字偵查卷第8頁），足認99年1月11日係證人黃 寶全與被告聯絡交易毒品之通聯，應可認定，另證人黃寶全 於警詢時證述：「（你是如何與許朝釉連絡購買海洛因的？ ）我是用鄭武松家用電話00-0000000，撥打牛奶手機000000 0000號，我只要問他有沒有空，叫他過來，他就知道我要購 買海洛因。」等語（見警二卷第21頁），綜上證人黃寶全確 有於99年1 月11日以鄭武松之家用電話00-0000000號，撥打 被告許朝釉所有供聯絡交易毒品用之門號0000000000號行動 電話購買海洛因，而該次交易毒品海洛因之時間應係如通訊 監察譯文內容之附表編號1所示之下午7時18分許，應可認定 ，檢察官起訴該次購買海洛因時間係該日下午4 時許，顯係 誤載，併此更正。
二、上揭如附表編號3至6所示之犯罪事實，亦據被告許朝釉於本 院審理時供承不諱（見本院卷第108 頁），惟矢口否認有如 附表編號1、2所示之犯行，辯稱：伊確實僅是居間介紹林聰 哲向上游即綽號「黑輪」之人購買毒品，第1次有成功，第2 次沒有成功云云，惟查被告於警詢時業已供稱：「（編號00
4 我都叫【豬哲】，他是我一個綽號【原兄】跟賴旺枝介紹 我認識的，是向我購買海洛因的人。」、「（你上述供述有 販賣海洛因給林聰哲，你販賣的時間、地點及交易金額數量 為何？）我是於98年6、7月【正確時間我忘記了】有一次是 晚上18時左右，一次凌晨1 時左右，第一次18時那次，由林 聰哲跟賴旺枝、【原兄】等三人，南下高雄找我，向我購買 海洛因一件【37公克】，新台幣21萬元，拿交易地點為中正 交流道附近，有交易成功；第二次凌晨1時左右是我拿到嘉 義縣水上鄉○○○○○道路下來，向右彎，開到一個橋，沒 上橋左邊有條巷子進去，走到底左轉第二棟右邊三樓【正確 地址為嘉義縣水上鄉南和村後寮60號3 樓】出租公寓，那次 也是交易海洛因一件【37公克】，我賣他19萬元，我跟林聰 哲交易的時候，還有賴旺枝、【原兄】在場，這次有交易成 功」等語明確（見警二卷第10頁、11頁），核與證人林聰哲 於警詢時證述：「我是於98年6、7間份左右購買的，．．． ．跟許朝釉交易海洛因．．．．海洛因第一次購買21萬元， 第二次購買19萬元，完成毒品交易這2 次，都只有我跟林良 進、許朝釉在場。」等語之情節大致相符（見偵查卷第49頁 ），足認被告許朝釉確有於如附表編號1、2所示之時地販賣 海洛因與證人林聰哲，實可認定。雖證人林聰哲於偵查中結 證稱：「我是找許朝釉、林良進一起去買。」、「各買各的 ，沒有合資購買，藥頭是他們認識的，只是每次我買毒品的 時候他們都在場。」等語（見偵查卷第77頁），然被告許朝 釉於原審審理時先供稱：「對於起訴書犯罪事實㈠、㈡林聰 哲的部分我承認。」、「我有賣毒品給林聰哲、黃寶全、林 厚助、鄭武松，販賣毒品之種類、時間、地點、金額、毒品 重量與起訴書所載的都一樣。」等語（見原審卷第31頁、56 頁），其後繼之供述：「（那你是如何販賣毒品給林聰哲？ ）是進兄帶林聰哲下去高雄找我買毒品，那是第一次與林聰 哲沒有碰面，我只有看到林聰哲的車，當時是進兄下車跟我 講話，因為那時候我身上沒有毒品，我是先看到錢，我才打 電話找上游，我們跟上游約在附近，然後我自己開車、進兄 跟林聰哲另一台車去赴約，然後我與進兄進上游的車，在車 上進兄第一次拿近21萬元給我，我再拿錢給上游，上游就直 接拿用報紙包的毒品給進兄，再由進兄試看看毒品。第二次 就我跟一個上游去水上進兄的地方，來交易毒品，以我知道 林聰哲也是透過進兄聯絡我要買毒品，這次交易我去的時候 ，林聰哲與進兄都各自從自己的袋子拿錢出來，總共大概19 萬元左右，他們將錢放在桌上由我上游收走，上游就將毒品 放在桌上，之後由進兄先試試看，他們試完沒有問題之後我
跟上游就走了，毒品就留在那邊給他們。第一次交易我的上 游給我1萬元，第二次交易我的上游給我5仟元，所以我算是 幫他們介紹，第一次交易的上游叫黑輪，第二次交易的上游 叫森哥。」等語（見原審卷第56頁57頁），足見被告許朝釉 上開供述，核與證人林聰哲於偵查中所為之與許朝釉、林良 進一起去買、各買各的之證述並不相符，亦與證人林聰哲於 偵查中證述：「（你們三人去買毒品的地點？）都在嘉義縣 水上鄉。」等語不相符合，另證人林良進於本院審理時雖證 述：「（在98年6、7月間，你與林聰哲有無因為為了要購買 海洛因的事情，有跟許朝釉有接觸過？）有。」、「（是誰 要買海洛因？）我與林聰哲合資要買海洛因。」、「（你當 時有表示你要多少？）半兩至1 兩左右。」、「（你是否知 道地點在何處？）高雄。」、「（交易的地方？）高雄我不 熟。」、「（有曾經在嘉義縣水上鄉南和村後寮60號3 樓這 個地方，與許朝釉接洽買賣海洛因的事情？）是許朝釉帶那 個人過來，就是與在車上交易的同一個人。」、「（為何那 次會帶那個人過來？）我跟許朝釉說要買毒品。」、「（你 錢並沒有交給許朝釉帶來的那個人？）沒有交易成功就沒有 交錢，那次我也沒有拿到毒品。」、「（這兩次的交易，你 與林聰哲都不是與許朝釉交易？）是許朝釉介紹的，是與許 朝釉帶來的那個人交易。」、「（你是否記得那個人的綽號 叫『黑輪』？）對。」、「第1 次是坐高鐵去的，林聰哲沒 有去。」、「（對方也是黑輪？）對，與第1 次同一個人。 」、「（你有無與林聰哲、許朝釉，三人一起合資買海洛因 過？）3 人不曾，我只有與林聰哲一起合資買過海洛因。」 等語（見本院卷第91頁、92頁、94頁、96頁反面、100 頁） ，惟查：證人林良進上開證述除所為購買之時間、地點之證 述，核與被告許朝釉所為上開供述相符外，證人林良進所為 其與林聰哲係合資購買及林聰哲購買毒品交易成功為2 次乙 節，則與證人林聰哲於偵查中所為之證述並不相符合，況證 人林聰哲於警詢及偵查中亦證述：伊二次購買毒品之金錢均 交給林良進等語（見偵查卷第49頁、77頁），足見證人林良 進所為其等與被告許朝釉交易毒品僅成功一次，不足採信。 再者證人林良進所為其等與許朝釉交易毒品時，許朝釉均帶 一個綽號「黑輪」的人乙節，亦核與被告許朝釉於原審審理 時所供述：伊算是幫他們介紹，第一次交易的上游叫「黑輪 」，第二次交易的上游叫「森哥」等語不相符合，況被告許 朝釉於警詢時亦無供出綽號「黑輪」者係其販賣毒品之上游 ，證人林良進所為其與林聰哲係合資購買二次或三次，但一 次沒有成功，均由許朝釉介紹之證述，並不足採，則被告許
朝釉於本院審理時辯稱：伊僅係介紹林聰哲購買海洛因云云 ，不足採信，應認被告於警詢時所為上開其以上開時地販賣 海洛因二次與林聰哲之供述，較為平實可信，足認被告許朝 釉確有如附表編號1、2所示之犯行，亦可認定。三、末按海洛因、甲基安非他命均物稀價昂，取得不易，且為政 府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種 主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣上開毒品 ，應有營利之意圖至明，況被告於偵查中供稱安非他命1 錢 賺差價2 千元（見偵查卷第10頁）、於原審審理時亦供承： 伊買賣毒品有從中賺取價差等語明確（見原審卷第218 頁） ，堪認其販賣海洛因、甲基安非他命確有營利之意圖甚明。四、綜上，被告所辯，不足採信，被告所為如附表編號1 至4及6 所示販賣第1 級毒品、編號5所示販賣第2級毒品之犯行，均 洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不得持有、販賣 ，乃被告許朝釉竟販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安 非他命，是核被告許朝釉如附表編號1至4及6 所示之犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪； 如附表編號5所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪。被告販賣第1級毒品、第2級毒品前 非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為其各當次進而販賣之高度行為所吸收，均不另論 以持有罪。
二、被告所犯如附表編號1至4及6所示販賣第1級毒品罪、如附表 編號5所示販賣第2級毒品罪，係犯意各別，行為不同，應予 分論併罰。至原審審理時檢察官認被告所犯上開販賣第1 級 毒品之各罪，應論以集合犯之法律上一罪（見原審卷220 頁 ），惟按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪 目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等 反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念
，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之 犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯， 客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目 的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念 等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑 罰公平原則，加以判斷。查被告許朝釉分別向不詳姓名之成 年人（如附表編號1、2所示）或陳德生（如附表編號3、4及 6所示）販入海洛因後，再出售於附表編號1至4及6所示之林 聰哲、黃寶全、鄭武松等人，被告意圖營利而販賣毒品之行 為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為 常態，然其販賣之時間，自98年6、7月間至99年1 月中旬止 ，販賣地點分布在雲林縣境、嘉義縣境等多處，販賣之對象 則包括林聰哲、黃寶全、鄭武松等人。此類綿延數月，異時 、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，實難據以 認評價為集合犯之包括一罪，檢察官認如附表編號1 至4及6 所示販賣第1 級毒品之數罪，應以集合犯之例，論以包括一 罪，自有誤會。
三、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於95年1 月17日保 護管束期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有刑案資料查註 紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前 開徒刑執行完畢後五年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪， 均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除法定刑死刑或無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定 ，不得加重其刑外，其餘均各依法加重其刑。
四、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其 坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況 。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年 度臺上字第654 號刑事判決可資參照）。再依毒品危害防制 條例第17條修正立法理由觀之，第1 項乃為有效追查毒品來 源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出
毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典；第2 項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵 被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自 白者，即符減刑要件。是修正後上開2 項規定之立法目的及 減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言 ，則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2 項規 定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再 依同條例第17條第1項遞減其刑。
㈠、本件被告許朝釉於偵查中（見偵卷第26頁至第27頁、第32頁 ）及原審審理時均自白上開附表編號1、2、5 （於本院審理 時亦自白犯罪）販賣毒品與證人林聰哲、林厚助之犯行，合 於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應就被告上開販 賣毒品犯行依該條項規定減輕其刑；至被告關於上開附表編 號3、4、6 販賣毒品與證人黃寶全、鄭武松之犯行部分，則 在偵查中，均未經進行訊問被告之查證程序，即經檢察官偵 查終結、提起公訴，有警偵案卷可考，然其已於原審及本院 審理時均自白上開所有犯行，揆諸前揭說明，仍有上揭毒品 危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的，依法自應適用該條項減輕其刑，並就被告 所犯如附表編號1至4及6所示販賣第1級毒品罪，除法定本刑 為死刑、無期徒刑不得加重外，就罰金部分均依法先加後減 之。就如附表編號5所示販賣第2級毒品罪，除法定本刑為無 期徒刑不得加重外，其餘部分均依法先加後減之。㈡、被告並於警詢及偵查中向警方供出其附表編號3至6犯行之毒 品來源係綽號馬哥之人，再經被告指稱陳德生即為綽號馬哥 後，警方始因而得知馬哥之真實身分，並於上開時地查獲陳 德生涉嫌販賣毒品，且移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查乙節，業據證人即承辦偵查佐呂坤林證述明確（見原審 卷第227頁背面至第232頁），亦有被告供出毒品來源之99年 7月12日警詢筆錄及陳德生之刑事案件移送書各1份附卷可查 （見偵查卷第31頁，原審卷第77頁至第82頁），核與相關通 訊監察案卷相符（見原審卷第106頁至第156頁）。又陳德生 另案於99年7 月28日，遭高雄市政府警察局刑事警察大隊查 獲持有海洛因毛重16.08 公克、安非他命毛重76.1公克（見 原審卷第178 頁）等數量非少之毒品，衡情應非單純供己施 用，顯徵被告所指陳德生為其毒品來源，並非虛捏，足堪認 定。是被告就附表編號3至6之犯行，亦合於毒品危害防制條 例第17條第1 項規定，公訴意旨認被告積極配合偵辦並供出 毒品來源，然並未因此查獲其他正犯或共犯云云，尚有誤會 。是被告如附表3、4及6所示販賣第1級毒品罪，除法定本刑
為死刑、無期徒刑不得加重外，就罰金部分均依法先加後遞 減之。就如附表編號5所示販賣第2級毒品罪，除法定本刑為 無期徒刑不得加重外，其餘部分均依法先加後遞減之。肆、本院維持原判決之理由
一、原審以被告如附表編號1至4及6所示販賣第1級毒品罪；如附 表編號5所示販賣第2級毒品罪罪證明確，因予適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第2 項、第17條第1項、第2項、第19 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之 規定。並審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意 圖牟取暴利，販賣海洛因、甲基安非他命與他人之犯罪動機 、目的；以電話聯絡後約定地點當面交易毒品之犯罪手段； 已離婚，有1 小孩，之前從事油漆工，家中尚有父母等人、 經濟狀況不好之生活狀況；有施用毒品等前科紀錄之素行非 佳；國中肄業之教育程度非高；販賣毒品戕害國人健康之犯 罪所生危害；能坦承犯行尚知悔悟之犯後態度尚稱良好等一 切情狀，並認檢察官建議量處應執行有期徒刑20年尚屬過重 云云，分別量處如附表編號1至6所示之刑，並定應執行有期 徒刑十六年十月。並敘明：㈠按依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，犯第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒 品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，本 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 ，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。查門號00 00000000號行動電話，係供本件附表編號3、5犯罪所用之物 ，且係被告購得之人頭電話，為被告所有乙節，業據被告供 述在卷（見原審卷第219頁，警影卷第14頁、本院卷第109頁 ），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額，至如附表編號1、2、4及6所示販賣毒品所使 用之門號不詳之行動電話，並無積極證據證明均屬被告所有 ，爰不宣告沒收及追徵其價額。又如附表編號1至6所示之各 該次未扣案販賣第1級毒品、第2級毒品所得，總計40萬4,00 0元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡再按查獲 之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文；故被告經法院為有
罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於 該有罪判決之主刑下諭知沒收；至若查獲之毒品，與被告被 訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收（最高法院94年度 臺上字第7319號、95年度臺上字第1516號判決均可供參）。 經查本件於99年7月1日查獲被告時所扣得之海洛因1 小包（ 驗餘淨重0.0691公克）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重3.3 857公克），均係被告甫於99年6月底購入供己施用之毒品， 業據被告供述明確（見原審卷第218 頁），且與本件之犯罪 時間即98年6、7月間某日起至99年2 月中旬某日止，相去甚 遠，堪認應非本件犯行所販賣之賸餘毒品，是上開扣案毒品 ，均核與本件被告犯行全然無關，法院自不得宣告沒收，公 訴意旨認應予宣告沒收銷燬，尚有誤會，附此敘明。二、另被告上訴意旨雖以被告如附表編號3至6所示販賣第1 級毒 品、第2 級毒品各罪，均坦承犯行，數量均極微，所得均僅 一千元為由，要求就此部分援引刑法第59條規定酌減被告之 刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為 此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始稱適法。查被告坦承如附表編號3至6所示犯行，惟此部分 僅得為刑法第57條規定量刑之依據，尚非以被告坦承犯行， 即得認有情堪憫恕之情狀，實無法主張上開情節而認其犯罪 情狀應堪憫恕，又販賣毒品之行為，加深吸毒者成癮性，價 值觀念之偏差，法治觀念淡薄，衡其犯罪情狀顯無可憫恕之 處，自無從援引刑法第59條酌減其刑。
三、綜上所述，原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告 上訴意旨猶執前詞否認如附表編號1、2所示販賣第1 級毒品 犯行，併主張如附表編號3至4及6所示販賣第1級毒品、編號 5所示販賣第2級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑云 云，因而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。伍、末按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為 全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴。」，刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所 謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上 一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力 及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪 ，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官 起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主
張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院 審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法 職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係 屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係 ，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證 明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而 就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於 判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理 ；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起 訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁 判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公 訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄 說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴 之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭 所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴 ，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力 及於應另諭知無罪部分，最高法院100 年度台上字第4890號 判決意旨可資參照。查本件檢察官於原審審理時主張起訴書 記載許朝釉多次販賣第1 級毒品之行為，為屬包括一罪之「 集合犯」，而經原審審理結果，認多次販賣第1 級毒品之行 為，依社會通念尚難認以評價為一罪為適當，乃以業經證明 許朝釉有附表編號1至4及6 所示販賣海洛因犯行部分，屬犯 意各別，予以分論併罰，另對起訴書犯罪事實一、㈢所示於 99年2月10日前某日，在不詳地點，將第1級毒品海洛因3.75 公克，以1萬元之價格售予黃寶全（綽號保泉仔）1次部分， 認係不能證明許朝釉有該犯罪，然檢察官起訴書認與上開其 餘有罪部分屬集合犯之概括一罪關係，而僅於理由說明不另 為無罪之諭知（見原審判決第7頁、8頁）。惟按原判決既認 許朝釉被訴之多次販賣第1 級毒品行為，並無檢察官起訴書 所主張集合犯之實質上一罪關係，並就其附表編號1 至4及6 所示販賣第1 級毒品之數次犯行予以分論併罰，其不能證明 犯罪部分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪 部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，始妥適而不相扞 格。是以原審判決就起訴書犯罪事實一、㈢部分經為實體上 之審理論斷後，認定不能證明犯罪，而僅於理由說明該部分 因公訴意旨認與有罪部分有集合犯之一罪關係，故不另為無 罪之諭知云云，與上開說明不合，但要為原審判決關於該部 分判決格式正確與否之問題，此於起訴書犯罪事實一、㈢部 分犯行業經認定與其餘有罪部分間並無實質上一罪或裁判上 一罪關係者，應不生影響。茲許朝釉僅就其中論罪部分提起
第二審上訴，檢察官並未就該不另為無罪之諭知部分提起第 二審上訴，揆諸首揭說明，其上訴效力並不及於原審原應於 判決主文另行就起訴書犯罪事實一、㈢犯行諭知無罪部分。 故而因認此部分犯行，非為許朝釉對原審判決有罪部分之上 訴效力所及，本院自不得對此部分未受請求之事項予以判決 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬──────┬──────────────┐
│編│購毒者│時間地點│交易方式及內│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│
│號│ │ │容 │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤
│ 1│林聰哲│98年6、7│被告以非其所│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │月間某日│有不詳門號之│處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第│
│ │ │下午6時 │行動電話與林│一級毒品所得新臺幣貳拾壹萬元│
│ │ │許，在高│聰哲聯繫後，│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │雄市中正│以新臺幣（下│，以其財產抵償之。 │
│ │ │一路交流│同）21萬元之│ │
│ │ │道附近 │價格，販賣海│ │
│ │ │ │洛因約37公克│ │
│ │ │ │與林聰哲 │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤
│ 2│林聰哲│98年6、7│被告以非其所│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │月間某日│有不詳門號之│處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第│
│ │ │凌晨1時 │行動電話與林│一級毒品所得新臺幣拾玖萬元沒│
│ │ │許，在嘉│聰哲聯繫後，│收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │義縣水上│以19萬元之價│以其財產抵償之。 │
│ │ │鄉南和村│格，販賣海洛│ │
│ │ │後寮60號│因約37公克與│ │
│ │ │3樓 │林聰哲 │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────────────┤
│ 3│黃寶全│99年1月 │被告以所有之│許朝釉販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │11日下午│0000000000號│處有期徒刑拾壹年。未扣案行動│
│ │ │7時18分 │行動電話與黃│電話壹具（含00000000│
│ │ │許（起訴│寶全聯繫後，│六五號SIM卡壹張）沒收，如全 │
│ │ │書誤載為│以1,000元之 │部或一部不能沒收時，追徵其價│