臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第760號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 城文鐘
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台
南地方法院100年度訴字第411 號中華民國100年6月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第1546、3
363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
城文鐘未經許可，持有槍枝之主要組成零件，累犯，處有期徒刑捌月；併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造金屬槍管壹支沒收。
事 實
一、城文鐘前於民國98年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法 院判處有期徒刑三月確定，甫於98年12月2 日易科罰金執行 完畢。詎自94年間某日起，自不詳處所，取得槍砲主要組成 零件之土造金屬槍管1 支，即未經許可而持有之，並將前開 該槍管置於其與女友共同居住之臺南市○○區○○路212 號 13樓之30房間內。嗣為警於99年9 月21日持搜索票前往上開 地點執行搜索時，當場扣得該土造金屬槍管1支。二、案經台南市政府警察局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法 則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務 需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。本件檢察官、被告對 於卷內具有傳聞性質之供述或非供述證據之證據能力，均不 爭執。本院審酌前開供述證據之作成或取得之狀況，並無非 法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力 明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開供述證據依法 進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承自94年間某日起持有前開扣案之土造金屬槍 管1支，迄99年9月21日經警在其前開住處房間搜索查獲之事 實，惟矢口否認有未經許可非法持有槍枝主要組成零之事實
，辯稱：扣案之槍管係自伊於94年間某日，在台南市○○路 上的「捷豹玩具店」以6500元（後改稱4500元）購買之玩具 手槍拆卸下來，我不知道扣案的槍管是土造金屬槍管，也不 知道持有它是違法的，而且我買來的時候槍管就是這樣的， 我沒有改造過云云。
二、經查，被告於99年9月21日為警查獲持有扣案槍管1支，該槍 管經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造金屬槍 管，復經內政部審認係槍砲主要組成零件無訛之情，業據被 告於本院坦承不諱，並有前開槍管照片（見警卷第11頁，本 院卷第31頁）、內政部警政署刑事警察局99年11月26日刑鑑 字第0990147358號、內政部100年1月5日內授警字第1000870 021號函各1份在卷（見偵卷第13、20頁）及前開槍管扣案可 稽，且有此部分事實，自堪認定。
三、被告雖辯稱：前開槍管係向原位在台南市○○路上的「捷豹 玩具店」購買之玩具手槍拆卸而來云云。然查： ㈠被告供述前後矛盾，顯不能採信：
⒈被告於警詢供稱：「警方當時所查扣之疑似金屬槍管1 支是 我所有。我因為我拆下的電器零件很多、疑似金屬槍管1 支 可能是我從玩具槍上拆下來的。該拆下的疑似金屬槍管1 支 大約有4、5年。大約4、5年前在臺南市○○區○○路上的捷 豹玩具模型店，我買了一把玩具槍大約買了4500元。該槍管 也是大約4、5年前於戶籍地（台南市永康區○○○街195 號 ）拆下的，後來因為無聊我就順手帶去我女友黃樁雅位於【 臺南市○○路212 號13樓之30住處】，看能不能再組裝起來 」、「今天在搜索處疑似槍管（1支）及疑似槍枝零件（1批 ）都是我的。之前模型槍拆下來的，【槍管怎麼來的我不知 道】，我個人認為那不是槍管，【怎麼會在我和我女友住的 房間（台南市○○路212 號13樓之30）我不曉得】。上述疑 似槍管部分，我因為平常會拆卸一些東西，所以那些東西我 也不知道如何來，我也不認為那是槍管，那包疑似槍枝零件 是之前我玩模型槍時留下來的。」等語（見警卷第1至8頁） 。
⒉然被告於偵訊供稱：「99年9 月21日警察持搜索票到安平區 ○○路212 號13樓執行搜索，該處是我女朋友住處，有查獲 一支槍管。槍管是我所有，是我在94年間，在台南市○○區 ○○路上的捷豹模型店以4500元左右的價格買的，【我在我 永康區的住處，將它拆卸下來】，我不知道該槍管經貴署送 鑑定，認為86年所公告的槍砲主要組成零件，我是買模型槍 拆卸下來的。」等語（見偵卷第24至25頁）。 ⒊被告嗣於原審供稱：「我當初是購買模型槍，本案之土造金
屬槍管是從該模型槍中拆出，不知道其中之槍管是違禁的。 當天也有一起查獲該模型槍的其他零件，結果只有這部分是 違禁品，主觀上我根本不知道犯罪。原始購買資料沒有留存 ，因為是放在玻璃櫥窗中公開展示販賣的，所以我認為不會 違法」、「警察是在客廳找到該槍管零件的。我確實持有， 但是好幾個月間，但（槍）打壞掉，回頭要找該模型槍店時 ，【該店已經倒閉了】，我不知道該土造金屬槍管違法，該 槍管是塑鋼材質，應該是如以前做水龍頭的生鐵材質，用手 掰可以掰斷，比鐵還輕，比塑膠還硬。我不知該東西違法， 否則不會將違法的（槍管）放客廳，而將不違法的（其他零 件）藏在房間內。」等語（見原審卷第10至11頁、第15至17 頁）。
⒋被告復於本院準備程序供稱：「查獲的槍管是放在客廳，我 以為我已經丟掉了。我大概是在四、五年在台南市○○路上 的「捷豹玩具店」以6500元（後改稱4500元）買的。玩具槍 買來是跟朋友要完生存遊戲用的，我們是裝空包彈。把槍管 拆下來，是因為槍壞掉，上面有一個零件斷掉，我不敢亂丟 ，【怕別人看到誤會，所以我用夾鏈袋把這把槍拆開的零件 裝起來，放在房間裡面，只有槍管是在客廳桌子旁放雜物的 籃子裡面找到】。槍管和其它零件要單獨放，我忘記了。我 不知道扣案的槍管是土造金屬槍管，也不知道持有它是違法 的。我買來的時候槍管就是這樣的，我沒有改造過」等語（ 見本院卷第33至37頁）。
⒌綜觀被告前開供述，對於扣案之槍管何以在前開被告女友住 處查獲？被告係在何處拆卸前開槍管？前後已有不符，且其 供稱前開槍管與零件，係向位於台南市○○路上的「捷豹玩 具店」購買之玩具槍拆下來的，嗣玩具槍壞掉欲尋該店已倒 閉云云，顯然不實，詳如後述。又被告既稱其購買之玩具槍 是放在玻璃櫥窗中公開展示販賣的，所以被告不知道持有該 槍管係違法云云，則其何須將槍管單獨拆下來，又恐【別人 看到誤會】，而用夾鏈袋將槍拆開的零件裝起來，放在房間 裡面。由此足徵，被告拆卸前開槍管零件應別有用心，且被 告於主觀上亦知悉持有前開槍管零件不無觸法之可能。 ㈡另據以下證人證述及鑑定結果，足證扣案之槍管並非購自前 開玩具店之玩具手槍所拆卸下來之槍管：
⒈據證人即「捷豹遙控模型店」登記名義負責人劉桂吟於本院 準備程序陳稱：「捷豹遙控模型店是我跟我先生（楊誌奮） 一起經營，本來設安和路4段611號，後來搬到安和路4段247 號。我們店裡有販賣模型槍。玩具槍的槍管有塑膠槍管也有 鋅鋁合金的槍管，而且有阻鐵，沒有貫通的。（提示本件扣
案槍枝零件照片，是否你們店裡販賣的槍枝？）槍管部分不 是，零件部分我看不出來。因為照片中的槍管看起來是鐵製 的，而我們賣的是塑膠跟鋅鋁合金，原廠的槍管大部分都是 黑色的，可是扣案的槍管看起來顏色不一樣。原廠是華山玩 具公司，設在嘉義市。我們公司從設立到現在，玩具槍應該 都是跟華山公司進貨」等語（見本院卷第35頁反面至第36頁 ）。
⒉及證人即捷豹遙控模型店實際負責人楊誌奮於本院準備程序 陳稱：「我是捷豹遙控模型店實際經營者。我們店裡從91年 到現在還在經營，只是大概在2年前（98年5月）從安和路4 段611 號搬到安和路4段247號。捷豹遙控模型店」有販賣玩 具模型槍。槍管的材質目前都是鋅鋁合金，以前有賣過塑膠 材質的槍管。從本件扣案槍枝零件照片部分看起來像是我們 販賣的ＰＰＫ玩具手槍，【但是槍管的部分絕對不是我們販 賣的】，因為顏色跟形狀跟原廠的都不一樣。原廠的顏色是 銀色或是黑色，但是扣案照片中的槍管看起來像是鐵的顏色 ，而且我們的槍管都有阻鐵，如果扣案的槍管是貫通的，就 絕對不是我們賣的。原廠是華山玩具公司，負責人范乃仁， 設嘉義市○○路370 號。ＰＰＫ玩具手槍現在原價6500元， 但我們售價打8 折，賣新台幣5200元，4、5年前應該比較便 宜，約5000元，實際售價我忘記了。本件扣案槍管已經改造 貫通，如果我們只賣被告4500元，不可能做這樣的事。現在 的ＰＰＫ模型槍管，跟4、5年前我們店所賣的槍枝一樣，只 有價格不一樣而已，原廠的玩具槍都一樣的」等語（見本院 卷第36至37頁）；其嗣於本院審理時具結證稱：「捷豹遙控 模型店從83年經營到現在，之前是在台南市○○路4段611號 ，現在是搬到台南市○○路○段247號。捷豹模型店所賣玩具 模型槍之槍管材質是鋅鋁合金，前幾年前有賣過塑膠材質， 現在賣的都是鋅鋁合金的材質，沒有賣過鐵質的槍管。扣案 之槍管不是我們店裡賣的槍管。因為原廠的槍管顏色是電鍍 銀色、且有打專利的字號。我所謂的原廠是指華山玩具公司 。我之前在準備程序所說實在。扣案被告所持有的槍管一定 不是我們店裡販售之模型玩具手槍所拆卸下來的，因為我們 賣的玩具手槍一定有阻鐵，而且我們賣的玩具手槍槍管上阻 鐵有打3個洞，如果把阻鐵貫通會像3個洞，而且扣案的槍管 並沒有洞也沒有阻鐵，而且顏色也不對，我們賣的槍管是電 鍍銀，而扣案被告所持有的看起來就像鐵製的，所以不可能 是我們賣的玩具手槍。捷豹模型店有提供1 支手槍供本院鑑 定，就是我們店裡所販賣的ＰＰＫ手槍，我們店裡有販賣其 他款式的玩具手槍，但沒有與被告所持有的扣案槍管類似的
。我們店裡只賣華山生產的模型槍，之前槍枝握柄有打英文 字，後來有改款成5 顆星。認扣案的零件很像我們所販賣的 ＰＰＫ玩具手槍所拆卸下來的零件，但是我沒有辦法確認。 」等語（見本院卷第69頁反面至第70頁、第71頁）。 ⒊以及證人即華山公司負責人范乃仁於本院審理時證稱：「證 人楊誌奮所提供的模型玩具槍，是我們華山玩具公司所生產 的，我確定，滑套上面有我們的三角形裡面有1隻猴子拿著1 支槍的ＬＯＧＯ。被告涉嫌持有之扣案槍管確定不是我們公 司生產的，因為我們生產的槍管跟槍身是一體形成，而扣案 之槍管跟槍身已經拆解，所以肯定不是我們華山公司所生產 的。另我們華山公司所生產的玩具槍枝兩側握柄有5 顆星星 的ＭＡＲＫ，而扣案的零件握把兩側並沒有ＭＡＲＫ，握柄 也肯定不是我們華山公司生產的，其他零件都已經褪色了， 無法判斷。我們公司一開始（在玩具模型槍之握把）有打5 個字母ＷＡＬＴＨＥＲ，後來因於96年間有人申請商標，我 們才改成5 顆星星。因為之前槍枝是我父親生產的，我是去 年才接手，有可能我父親以前沒有在上面打英文字或星星。 」等語（見本院卷第69頁反面至第71頁）。 ⒋參以，經本院將扣案槍管與證人楊誌奮提供捷豹遙控模型店 所販售之玩具手槍，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定 結果認為：⑴「有關來函附件一所示槍管（即本件扣案槍管 ）及其他零件1包，其中槍管1枝，認係土造金屬槍管；經與 來函附件二（即捷豹遙控模型店販售之玩具模型槍）所示槍 枝之金屬槍管（內具阻鐵）比對，其外觀、結構、材質不同 。另其他零件與來函附件二所示槍枝之零件比對，其外觀相 似，惟是否同源，本局無法鑑判」、「前揭來函附件一所示 槍管及其他零件，經實際組裝操作，無法組成一完整之槍枝 」；「另來函附件一及附件二內之槍管以掃瞄式電子顯微鏡 /X- 射線能譜分析儀分析結果：來函附件一內之槍管：檢出 鐵(Fe)元素成分；函附件二內之槍管：檢出氧(O)、鎳(Ni). 鉻(Cr)等元素成分」、「送鑑槍管1 枝，認係上造金屬槍管 ，非內具阻鐵之金屬槍管。」等語，有該局100年11月7日刑 鑑字第1000125825號函、100年8月17日刑鑑字第1000099796 號函在卷可稽（見本院卷第62至64頁）。
⒌由上足證，扣案被告所持有之槍管，不論外觀、結構、材質 均與「捷豹遙控模型店」所販售之玩具模型槍有別，不可能 為該店所販售之玩具手槍，且扣案之搶管與扣案之零件，亦 非拆卸自相同之玩具手槍甚明。故被告辯稱其所持有經扣案 之前開槍管、零件，均係購自捷豹遙控模型店之模型槍所拆 卸而來云云，顯然不實。
㈢綜上所述，被告前開所辯，前後不一，且與事實不符，不足 採信。本件事證已甚明確，被告持有槍枝主要零件即槍管1 支之犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥及槍砲主 要組成零件，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許 可，不得製造，而依同條例第4條第1項第1款、第2款及第2 項規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲，並包括可供組成槍砲之主要組成零件在內； 又槍管乃槍砲之主要組成零件，則有內政部依據槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第3項所為之86年11月24日臺（86）內警字 第8670683 號公告在卷可稽。是核被告未經許可持有已車通 槍管1支之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之 未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。另被告未經許可持有 前開槍管，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該 槍彈，罪即成立，然其犯罪之完結，須繼續至持有行為終了 時為止，只論為一罪，附此敘明。
㈡被告有如事實欄所示之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。六、撤銷改判之情形：
㈠原審判決未予詳察，遽為被告無罪之判決，顯有違誤。檢察 官上訴意旨認被告罪證明確，應予論罪科刑，為有理由。本 院自應將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告前有過失傷害罪、販賣及施用第二級毒品等前科 紀錄，素行欠佳，其未經許可持有槍枝主要組成零件，對社 會治安及人身安全造成相當之危害，其於持有期間未供非法 使用，然被告犯後砌詞狡飾犯行等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ，以資懲儆。扣案之槍枝零件槍管1 支，為違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之其他散裝零件 一批，雖為被告所有，然不能證明為槍枝主要組成零件之違 禁物及供被告犯本罪所用之物，故不予沒收，附此敘明。七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第37 1條規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。