臺灣高等法院臺南分院刑事判決
100年度上訴字第603、604、605號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姚健生
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 鄭慧琪
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十九年度訴字第二一二號、第一００三號、第一０九三
號中華民國一００年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署九十八年度偵字第一五０七一號、九十九年度
偵字第第一三九八號、第一四００號；追加起訴案號：九十八年
度偵字第一四六四四號、一四七九七號、九十九年度偵字第一二
五八號、九十八年度偵字第一五五一二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於姚健生犯如附表一編號一至十七、附表二、附表三所示之罪及鄭慧琪犯如附表一編號一至八、十至十二、十四至十八所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
姚健生犯如附表一編號一至十五、十七、附表二、附表三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至十五、十七、附表二、附表三所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾陸年；門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均含ＳＩＭ卡壹張），應與鄭慧琪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其等財產連帶抵償之；門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000行動電話各壹支（均含ＳＩＭ卡壹張），應與劉嘉華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其等財產連帶抵償之；門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），應沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；如附表一編號一至八、十至十二、十四至十五、十七所示未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬貳仟伍佰元，應與鄭慧琪連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。如附表二編號一至十六所示販賣第一級、第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬貳仟玖佰元，應與劉嘉華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。如附表一編號九、十
三、如附表二編號十七至二二、如附表三所示販賣第一級、第二級毒品所得之財物共新臺幣捌仟伍佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭慧琪犯如附表一編號一至八、十至十二、十四至十五、十七至十八所示之罪，各處如附表一編號一至八、十至十二、十四至十五、十七至十八所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾伍年捌月；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），應沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均含ＳＩＭ卡壹張），應與姚健生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其等財產連帶抵償之；如附表一編號一至八、十至十二、十四至十五、十七所示販賣第一級、第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬貳仟伍佰元，應與姚健生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。如附表一編號十八所示販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟伍佰元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
姚健生、鄭慧琪被訴犯如附表一編號十六部分，均無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、姚健生前因重利案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六 月確定，於民國九十七年八月二十九日易科罰金執行完畢； 詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例 第二條第二項第一、二款所列管之第一級、第二級毒品，非 經許可，不得持有或販賣。竟基於販賣第一級、第二級毒品 營利之犯意，分別為下列行為：
㈠、姚健生與鄭慧琪基於販賣第一級、第二級毒品營利之犯意聯 絡，由姚健生以所有之門號0000000000、000 0000000等行動電話作為聯絡毒品交易之工具，再由 姚健生或鄭慧琪送交毒品及收款之方式，分別於附表一編號 一至八、十至十二、十四至十五、十七所示之時間、地點， 以各該編號之價格，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安 非他命予如附表一編號一至八、十至十二、十四至十五、十 七所示之張成男、林佳榮、邱柏維、張明慶、李蘭生、鄭學 寧等人。姚健生另於附表一編號九、十三所示之時點、地點 ，以各該編號之價格及方式，販賣第二級毒品安非他命予邱 柏維及販賣一級毒品海洛因予李蘭生牟利。鄭慧琪另基於販 賣第一級毒品營利之犯意，以其所有之門號0000000 000行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於附表一編號十 八所示之時間、地點，販賣第一級毒品予尚淑美，得款新臺 幣（下同）三千五百元（販賣時間、地點、毒品種類、對象
、金額詳如附表一所示）。嗣因警接獲檢舉，報請臺灣臺南 地方法院檢察署向臺灣臺南地方法院聲請對前揭門號實施通 訊監察後，始循線查獲上情，並扣得鄭慧琪所有之門號00 00000000行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）。㈡、姚健生與劉嘉華（由臺灣臺南地方法院另案審理）共同基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之犯意聯 絡，由姚健生以所有之門號0000000000（陳泰盛 交易毒品時抵償）、0000000000、000000 0000等行動電話為對外販毒工具，並由劉嘉華以其所有 之0000000000號行動電話與姚健生聯絡再負責送 交毒品並收款之方式，於附表二編號一至十六所示時間、地 點，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與陳 泰盛計十五次，販賣安非他命與王俊欽一次（販賣時間、地 點、毒品種類、對象、金額詳如附表二編號一至十六所示） 。
㈢、姚健生另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 營利之犯意，以所有門號0000000000、0000 000000、0000000000等行動電話作為對外 販毒工具，於附表二編號十七至二五所示時間、地點，分別 販賣第二級毒品安非他命與黃金明二次、黃俊翔一次；販賣 海洛因與吳進豐（持郭金山行動電話0000000000 號購毒）三次；販賣海洛因與江凱倫三次未遂（販賣時間、 地點、毒品種類、對象、金額詳如附表二編號十七至二五所 示）。
㈣、姚健生基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於附表三所 示之時間、地點，分別販賣值五百元之海洛因予呂維軒三次 。嗣為警於上開樺谷飯店查獲後，始循線查悉上情（原判決 附表四姚健生持有第一級毒品部分，經原審判處有期徒刑一 年，於提起上訴後業已撤回確定，不在本院審理範圍）。二、案經臺南市政府警察局、臺南市政府警察局第一分局、臺南 市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百
五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告姚健生、鄭慧 琪及其辯護人、檢察官對本判決所引用下列被告以外之人於 審判外之供述證據，於本院準備程序及審判時均同意列為證 據（見本院上訴字第六０五號卷〈下稱本院卷〉第一四六頁 、第二０九頁背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之 狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況， 故認為適當而均得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分
一、訊據被告姚健生對於上開事實業已坦承不諱（見上訴字第六 ０五號卷〉第一四五頁背面、第二二八頁），附表一部分核 與證人即共同被告鄭慧琪（見訴字第二一二號卷㈠第三二至 三四頁）、證人即購毒者張成男（見南縣麻警偵字第０九九 一００００四三號卷〈下稱警一卷〉第六五至六八頁、偵字 第一五０七一號卷（下稱偵一卷〉第六二頁）、林佳榮（見 警一卷第四九至五一頁、偵一卷第六六頁）、邱柏維（見警 一卷第八０至八三頁、偵一卷第六六頁）、張明慶（見警一 卷第九五頁、偵一卷第七四頁、訴字第二一二號卷㈠第一七 二至一七七頁；訴字第二一二號卷㈡第一三二至一三六背面 ）、李蘭生（見警一卷第一０五至一０七頁、偵一卷第一０ 五至一０六頁、偵一卷第一四一頁）、鄭學寧（見警一卷第 一一七至一二０頁、第一二三頁；偵一卷第一四七頁）等人 於警詢、偵訊及原審證述之情節相符；並有扣押物品目錄表 、臺南市警察局第一分局報告書所附扣押物品清單及通訊監 察書、通訊監察譯文（見警一卷第一六至二六頁、四六頁、 第一二三頁）在卷可資佐證。附表二部分核與證人即共同正 犯劉嘉華（見南市警刑字第０九八一九００三七七０號卷〈 下稱警二卷〉第六至十頁背面）、證人即購毒者陳泰盛（見 警二卷第十一至十六頁、偵字第一四六四四號卷〈下稱偵二 卷〉第一二六至一二七頁）、王俊欽（見警二卷第十七至十 九頁、第二十至二一頁）、黃金明（見南市警刑字第０九九 一九００００三０號卷〈下稱警三卷〉第七至一０頁、偵二 卷第一五七至一五八頁）、郭金山即吳進豐使用手機之所有 人（見警三卷第七至一０頁、第三九至四０頁、第一０二頁 ；偵二卷第一一四至一一五頁）、黃俊翔（見警三卷第十七 頁、偵二卷第二二二至二二三頁）、江凱倫（見警三卷第十 九至二一頁、偵二卷第二二三至二二四頁、訴字第一００三 號卷第八一頁背面至八七頁）於警詢、偵訊及原審證述之情 節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及通訊監察書 及譯文（見警三卷第二三至二八頁、第三七至三八頁、第五
一至五三頁、第六三至六七頁、第八二至九一頁）在卷可佐 。附表三部分核與證人即購毒者呂維軒於警詢、偵訊及原審 證述之情節相符（見偵字第一五六六二號卷〈下稱偵三卷〉 第一二六至一二八頁、第一四二至一四四頁、訴字第一００ 三號卷第八七頁背面至九二頁），復有休息日報表、住宿日 報表、什項日報表（見偵三卷第五一至五三之一頁）、威寶 電信股份有限公司函、通聯磁片（見偵三卷第六七至六八頁 ）、中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心九十七年十 二月三十日服字第０九七００００八六五號函、通聯紀錄查 詢系統查詢結果（見偵三卷第八五至八六頁）、中華電信股 份有限公司臺南營運處服務中心九十八年一月十七日服字第 ０九八０００００三五號函、通聯紀錄查詢系統查詢結果（ 見偵一卷第八七至八八頁）、通聯調閱查詢單（見偵三卷第 一三０頁）、雙向通聯紀錄表（見偵三卷第一三一至一三八 頁）等在卷可資佐證。足認被告姚健生之自白顯與事實相符 ，應可採信。被告姚健生於本院審理時翻異前詞，辯稱販賣 予林佳榮、陳泰盛之毒品為安非他命，非海洛因云云（見上 訴字第六０五號卷第一０九頁）；但查，被告姚健生於警詢 、偵訊、原審及本院準備程序時均承認係販賣海洛因予林佳 榮、陳泰盛，已如上述。證人林佳榮於偵訊時結證其都是買 海洛因，沒有買安非他命，在電話中提到「硬的」（安非他 命）是亂講的等語（見偵一卷第六六頁）。證人林佳榮嗣本 院審判程序辯護人詰問時固改稱係向被告姚健生購買二次安 非他命；但於檢察官覆詰問時，旋改稱在檢察官偵訊時陳述 九十八年八月二十四日用一千元買海洛因一包，在同年八月 二十七日用五百元買海洛因一包之證述為真實等語（見上訴 字第六０五號卷第一四六頁背面）。被告姚健生於本院審理 時對於證人林佳榮上開偵訊及本院證述之筆錄復表示無意見 （見上訴字第六０五號卷第二三０頁），足認證人林佳榮於 本院審理時改稱係向被告姚健生購買安非他命，顯係迴護被 告姚健生之詞；被告姚健生辯稱係販賣安非他命予林佳榮， 亦係避重就輕之詞，均不足採信。又證人陳泰盛於警詢時供 稱：都是撥打綽號「阿堯」男子（即姚健生）000000 0000、0000000000等門號，然後約定數量及 交易地點，再由綽號「阿堯」或綽號「嘉華」（即劉嘉華） 交付毒品。每次購買約五百元至一千元不等之毒品；有於附 表二所示時地向被告姚健生購買海洛因或安非他命等語（見 警二卷第十二至十五頁）。陳泰盛於偵訊時結證稱：姚健生 是叫嘉華（即劉嘉華）之男子轉交毒品等語（見偵二卷第一 二七頁）；而被告姚健生於警詢就販賣第一級毒品海洛因、
第二級毒品安非他命予陳泰盛一節，業已供承在卷（見警二 卷第三至四頁）；證人劉嘉華於警詢時復供稱交易毒品所收 到的錢都交給姚健生等語（見警二卷第十頁），核屬相符； 足認陳泰盛向被告姚健生所購買者有海洛因及安非他命，而 非只購買安非他命。又證人陳泰盛於本院審理時固證述被告 姚健生係無償轉讓海洛因或安非他命供其施用，依其經濟狀 況根本沒辦法拿錢給被告姚健生等語（見本院卷第一四八頁 背面）；但證人陳泰盛於警詢時供述係向被告姚健生購買海 洛因，已如上述，且如附表二編號三之該次交易，證人陳泰 盛係以易付卡抵償購買毒品之價金，業據證人陳泰盛於本院 審理時證述無訛（見本院卷第一四九頁），足認證人陳泰盛 證稱被告姚健生係無償提供毒品云云，顯係事後迴護被告姚 健生之詞，委無足採。被告姚健生附合其詞，辯稱陳泰盛未 交付金錢云云，亦係事後避重就輕之詞，不足採信。二、訊據被告鄭慧琪對於附表一編號一至八、十至十一、十五、 十七至十八之事實，業於原審及本院審理時坦承不諱（見訴 字第二一二號卷㈡第二二０頁至二二一頁背面、上訴字第六 ０五號卷第一四五頁背面、第二二八頁背面），核與共同被 告姚健生、證人即購毒者張成男、林佳榮、邱柏維、李蘭生 、鄭學寧於警詢及偵查中之證述大致相符，已如上述，並據 證人尚淑美於警詢、偵查及原審證述明確（詳如下述），復 有扣押物品目錄表、臺南市警察局第一分局報告書所附扣押 物品清單及通訊監察書、通訊監察譯文指認犯罪嫌疑人紀錄 表在卷可資佐證，已如上述，足認被告鄭慧琪之自白與事實 相符，應可採信。被告鄭慧琪雖矢口否認有附表一編號十二 、十四之犯行；惟查：
㈠、證人張明慶於警詢證稱：「（現警方提供九十八年九月六日 十六時三十二分十秒，你持用0000000000號行動 電話，撥打給姚健生所持用之0000000000號行動 電話通訊監察譯文內容：『Ａ：喂。Ｂ：喂兄哥喔。Ａ：是 。Ｂ：我慶仔。Ａ：喔。Ｂ：我還差你多少。Ａ：二五啦。 Ｂ：二五喔，可否再讓我差二千，我等一下一起處理。Ａ： 好。Ｂ：你都洗一洗，五包十的，五包一的這樣。Ａ：喔好 啦。Ｂ：我到那裡你拿給我，我拿過去就和你聯絡了。Ａ： 好啦。』此通電話係要購買何毒品？金額？數量？交易地點 ？交易方式？）係要向他購買海洛因，總共五小包，金額為 二千元。‧‧‧約在臺南市○○○路北海釣蝦場交易。」。 「（該通電話是否為你本人所撥打？何人接聽？何人出面交 易毒品？）是我本人撥打。是兄哥姚健生接的。出面交易毒 品是一位少年的，不是姚健生本人。」等語（見偵一卷第五
二頁）。於偵訊時結證稱：「（〈提示000000000 0門號九十八年九月六日十六時三二分的通聯紀錄〉內容何 意？）那次我是跟對方買二千元海洛因，交易地點是在永康 砲校附近路旁，該次是一位年輕男子騎機車過來和我交易， 我拿二千元給他，他拿五包海洛因給我。」等語（見偵一卷 第七四頁）。於原審審理時結證稱：「（你剛剛證稱你有跟 鄭慧琪買過毒品，你看到的人是頭髮短短的，是否因此讓你 誤認為男的？）是的」。「（你所指的男的，是否就是鄭慧 琪？）是的」。「（你在警詢筆錄的時候警察提示九十八年 九月六日十六時三十二分十秒的通聯紀錄，你說是兄哥（台 語）姚健生接的，出面交易毒品是一位少年，與你在警詢筆 錄所稱的少年是否都是指鄭慧琪？）是的。」等語（見訴字 第二一二號卷㈠第一七四、一七六頁）。復有通訊監察譯文 在卷可資佐證（見偵一卷第五五頁至第五六頁）。參酌被告 鄭慧琪於原審第一次訊問時供稱：「（起訴書編號十二於九 十八年九月六日十六時許，在臺南縣永康砲校附近之路旁， 是否有賣海洛因五小包新臺幣二千元予張明慶？）是的。」 等語（見訴字第二一二號卷㈠第三二頁），核與證人張明慶 證述被告鄭慧琪販賣毒品之時間、地點相符，足認證人張明 慶與被告姚健生聯絡購買毒品後，係由被告鄭慧琪將五小包 海洛因持往臺南市砲校附近交付張明慶並收取二千元無訛。 被告鄭慧琪有如附表一編號十二之犯行，堪予認定。㈡、證人李蘭生於警詢證稱：「（現警方提供指認犯罪嫌疑人紀 錄表編號一至十二號照片供你指認，但綽號「小胖」男子及 綽號「阿妹仔（小琪）女子照片不一定存在於下列被指認人 中，你是否能你明確指認照片中編號幾號之人即是你所稱， 販賣一級毒品海洛因給你之綽號「小胖」男子及綽號「阿妹 仔（小琪）女子？）編號『一』號（姚健生‧‧‧）、編號 『六』號（鄭慧琪‧‧‧）就是我所稱販賣一級毒品海洛因 給我之綽號「小胖」男子及綽號「阿妹仔（小琪）」女子。 」，「（你每次向姚健生及鄭慧琪購買多少數量海洛因？） 每次購買一千元。數量一小包。」等語（見警一卷第一二九 頁至第一三０頁）。另於警詢中證稱：「（現警方提示你， 九十八年八月三十一日二十二時二十分四十九秒，你所持用 之0000000000行動電話，撥打姚健生所持用之0 000000000號行動電話，通訊監察譯文內容：「Ａ ：喂。Ｂ：兄弟我昨天講那個好不好。Ａ：等一下啦，現在 沒人她出去了。Ｂ：要多久。Ａ：不知道耶，他去拿電腦。 Ｂ：我在萊爾富啦。Ａ：你在萊爾富喔。Ｂ：五分鐘喔。Ａ ：好啦。」為購買何種毒品？數量金錢為何？交易方式、地
點為何？交通工具為何？）該次是向姚健生購買海洛因毒品 。購買五百元或一千元一小包。在臺南市○○路及安中路口 的萊爾富商店。為鄭慧琪騎乘白色機車前來交易」，「（該 通是否為你本人所撥打？姚健生所接聽？鄭慧琪出來交易毒 品？）該通電話為我本人撥打沒錯，姚健生本人接聽，鄭慧 琪出來交易毒品沒錯。」等語（見警一卷第一二九至一三一 頁）。於偵訊時結證稱：「（是否曾向姚建生、鄭慧琪買過 毒品？）我是向一名綽號「小胖」之男子買的，但有一次是 叫「阿妹仔」的女子幫他送的，我不知道他們本名。當初是 我朋友介紹我向他們買」，「（警詢中供你指認之照片，何 人是「小胖」、「阿妹仔」？）編號一是小胖，編號六是阿 妹仔。」，「（（提示0000000000門號九十八年 八月三十一日二十二時二十分的通聯紀錄）內容何意？）那 次我也是跟對方買五百元或一千元的海洛因，交易地點是在 臺南市○○路與安吉路。萊爾富超商‧‧‧都是騎機車來， 我們都是一手交錢一手交貨。」等語（見偵一卷第一四一頁 至第一四二頁）。此外，並有證人李蘭生指認被告姚健生、 鄭慧琪之相片（見偵一卷第一三六頁至第一三七頁）及通訊 監察譯文在卷可佐（見偵一卷第一四四頁）。參酌被告鄭慧 琪於原審第一次訊問時供稱：「（起訴書編號十四於九十八 年八月三十一日二十二時許，在臺南市○○路與安吉路口之 萊爾富超商前，是否販賣海洛因一小包五百元予李蘭生？） 是的。」等語（見訴字第二一二號卷㈠第三二頁），核與證 人李蘭生證述被告鄭慧琪販賣毒品之時間、地點相符，足認 被告鄭慧琪確有於如附表一編號十四所示之時、地與被告姚 健生共同販賣第一級毒品予李蘭生。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對
象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。是本件被告姚健生、鄭慧琪，與如附表一至三所示之購毒 者，既無特殊情誼，其等分別於收受購毒者之金錢後，將第 一、二級毒品交付予前揭購毒者，可見被告姚健生、鄭慧琪 確有如附表一至三所示之販賣第一、二級毒品，並從中牟利 之營利意圖無疑。
四、被告姚健生於附表二、附表三所示行為後，毒品危害防制條 例於九十八年五月二十日修正公布，於同年五月二十二日生 效，其中第四條第一項修正前規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金。」。第四條第二項修正前規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正為： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。第十七條第 二項增訂：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。修正後得併科罰金部分之金額高於修正前。惟 第十七條第二項之增訂部分，修正後得減輕其刑部分自較修 正前有利於被告姚健生，依刑法第二條第一項規定，比較上 開行為時及裁判時法，自以適用九十八年五月二十二日修正 後之毒品危害防制條例，較有利於被告。
五、論罪科刑：
㈠、核被告姚健生就附表一編號六、七、十二至十四；附表二編 號一、三至十五、十九至二一、二三至二五；附表三編號一 至三所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪；就附表一編號一至五、八至十一、十五、十七； 附表二編號二、十六至十八、二二之所為，係犯毒品危害防 制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告姚健生販賣 第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之低度行 為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告姚健生與被告鄭慧琪就附表一編號一至八、編 號十至十二、編號十四至十五、十七部分，及與另案被告劉 嘉華就附表二編號一至十六部分，有犯意之聯絡及行為之分
擔，為共同正犯。又其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈡、被告鄭慧琪就附表一編號六、七、十二、十四、十八所為， 係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪， 就附表一編號一至五、八、十至十一、十五、十七所為，係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被 告鄭慧琪販賣第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級 毒品之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告鄭慧琪就附表一編號一至八、編 號十至十二、編號十四至十五、十七部分，與被告姚健生有 犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又其所犯上開各罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、加重及減輕事由
㈠、被告姚健生前因重利案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒 刑六月確定，於九十七年八月二十九日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒 刑執行完畢後，五年內故意再犯上開有期徒刑以上各罪，均 為累犯，除就販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑及販賣 第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依 刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈡、被告姚健生就附表二編號二三至二五之部分未成交，然已著 手為販賣毒品之行為，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二 項之規定，減輕其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在鼓 勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判 中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應 依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣 義自白」二種概念；刑事訴訟法第一百條之規定，雖將被告 對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本 質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第一百五十六條 第一項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益 之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事 訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上 所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或 一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他 承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院九十九年度 臺上字第四八七四號判決參照）。查，被告姚健生就附表一 編號一至十五、十七、附表二、附表三所示部分於偵審中均
自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定， 減輕其刑。被告鄭慧琪雖否認有附表一編號十二、十四之犯 行，然其於偵查及原審九十九年二月三日訊問時，就其所犯 均已自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，自 應就其全部犯行，減輕其刑。
㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵 具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其毒品上游 ，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。查，被告姚健生於九十九年二 月二十五日警詢筆錄中供述其毒品來源係向綽號「雞董」之 成年男子所購買等語（見訴字第二一二號卷㈠第八九頁、第 九二頁），臺南市警察局麻豆分局據以查獲綽號「雞董」之 成年男子袁清山販賣第一級、第二級毒品案，此有臺南市政 府警察局麻豆分局一００年七月十四日南市警麻偵字第一０ ０００一０九四七號函及所附報告書（見上訴字第六０五號 卷第一一九至一二二頁）、一００年九月一日南市警麻警偵 字第一００００一三五五五號函及所附筆錄（見同上卷第一 六六至一八五頁）在卷可稽，自應依毒品危害防條例第十七 條第一項之規定，減輕並遞減其刑。又被告姚健生供出毒品 來源應予減輕其刑，已如上述，從而，被告姚健生聲請傳喚 證人林孟璋據以證明其供出毒品來源一節（見同上卷第一四 九頁），自無必要，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠、被告姚健生有附表一編號十八之事實，因認被告姚健生就此 部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪嫌。
㈡、被告鄭慧琪有附表一編號九、十三之事實，因認被告鄭慧琪 就此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒 品及第一項販賣第一級毒品罪嫌。
㈢、被告姚健生、鄭慧琪有附表一編號十六之事實，因認被告姚 健生、鄭慧琪共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣 第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之
證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、公訴意旨認被告姚健生涉犯附表一編號十八之犯行，無非係 以被告姚健生之供述、證人即同案被告鄭慧琪及證人即購毒 者尚淑美之證述、被告鄭慧琪使用之門號00000000 00行動電話通聯譯文為據。訊據被告姚健生堅決否認有此 部分之犯行，辯稱：伊所犯各罪均已坦白承認，伊確實不知 也未曾與被告鄭慧琪共犯此部分犯行等語。經查：㈠、證人尚淑美確於附表一編號十八所示時地，以所持用之00 00000000號行動電話，撥打被告鄭慧琪所用之00 00000000號電話聯繫購買毒品事宜，並於被告鄭慧 琪服務之欣晟通訊行完成第一級毒品交易等情，業據證人尚 淑美於警詢、偵訊及原審審理時結證明確（見偵一卷第一五 五至一五六頁、第一七三頁至第一七四頁、訴字第二一二號 卷㈠第一三四頁至第一三六頁），核與被告鄭慧琪供述之情 節相符（見訴字第二一二號卷㈡第二二０頁至二二一頁背面 、上訴字第六０五號卷第一四五頁背面、第二二八頁背面） ，並有上開二行動電話之通聯譯文在卷可稽（見偵一卷第一 六０頁），此部分之事實堪予認定。
㈡、鄭慧琪所持有之0000000000號行動電話通訊監察 譯文內容：「Ａ（鄭慧琪）」：喂。Ｂ（尚淑美）：喂。Ａ
：我跟你說喔，下面是細的，上面是大顆的，看你要不要啦 。Ｂ：你覺得呢。Ａ：我覺得不錯啦，就是大粒的和一些細 粉和小粒的啦。Ｂ：你覺得呢？和以前的有一樣嗎？Ａ：我 有用啦，一樣。我哥要我跟你說大的佔大部分啦一些小粒了 ，剩下底了。Ｂ：好啦，妳現在要去店喔。Ａ：我在店了啦 ，到店附近啦。Ｂ：我先去領錢啦，到的時候在打給你。A ：你等一下用一些給我啦。Ｂ：我先去領錢啦」。上開通聯 譯文中「我哥要我跟你」一語中之「我哥」，據被告鄭慧琪 供稱係被告姚健生（見訴字第二一二號卷第一三八頁背面） ；證人鄭慧琪於原審復結證稱：「姚健生有問我說是哪一個 朋友要的，我跟姚健生說這個人你不認識，我說待會我要先 拿東西給人家，然後晚一點我再把錢拿回來給他。當天我向 尚淑美收了錢之後，我忘記是我將錢拿回去給姚健生，還是 姚健生過去我的通訊行跟我收錢」。「（妳跟尚淑美約定要 買多少錢多重的海洛因是何時約定的？）我們是九十八年九 月十八日的前一天晚上，尚淑美打電話給我說要買三千或是 三千五百元海洛因毒品」。「（當天妳還有無印象何時將三 千或三千五百元交給姚健生？）忘記了」。「（妳是交付三 千還是三千五百元給姚健生？）忘記了，尚淑美交付給我多 少錢，我全數交給姚健生」。「（妳跟姚健生講妳朋友要調
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