臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1063號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秀雲
選任辯護人 張蓁騏 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院100年度訴字第617號中華民國100年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4728號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最 高法院100年度台上字第2980號判決參照)。本件經審理之結 果，本院因認檢察官所舉之證據不足證明被告有罪，而應為 無罪之判決，故關於傳聞證據是否例外具有證據能力部分， 揆之前揭最高法院判決意旨，本院不另論述，先予說明。二、次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參 照)，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例參照) 。而證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於 經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之 證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之 心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣
雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而 為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本 院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述 ，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事 訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其 所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品 購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔 保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關 於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一 般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其 為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客 體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強 證據，不得籠統為同一之觀察(最高法院100年度台上字第39 10號判決參照）。另按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要 件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要 必分擔實施一部分，始得為共同正犯。又按刑法上幫助犯之 行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他 原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助犯論。再按販賣 毒品罪之主要構成要件行為，包括買賣雙方對毒品買賣價格 及數量之合意與毒品及價金之交付行為。亦即販賣毒品之犯 行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思 表示而達成契約之合致時，始謂已著手於販賣毒品之構成要 件行為。
三、公訴意旨略以：被告陳秀雲為陳木山之女朋友，其明知安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品， 未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟與陳 木山共同基於販賣第二級毒品之犯意，於附表所示之時間、 地點，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予嚴俊明、黃恆 嘉（陳木山涉犯販賣第二級毒品違反毒品危害防制條例案件 另經原審以100年度訴字第556號判決有罪），嗣於民國100 年6月24日上午10時25分許，經警持搜索票至嘉義市○○路 95號「凱歐汽車旅館116號房間」搜索，當場查獲陳木山及 陳秀雲，並扣得陳木山所有供販賣第二級毒品所用之HTC牌 行動電話（序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡 ）、SAMSUNG牌行動電話（序號：000000000000000，含0000 000000號SIM卡）各1具、電子磅秤1台、電話名冊1張，以及 斜削吸管3支、吸食器1組等物。因認被告涉犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。四、檢察官認被告涉有上開犯罪嫌疑，無非係以㈠被告於警詢、 偵查中之供述、㈡證人黃恆嘉、嚴俊明於警詢及偵查中之證 述、㈢門號0000000000號行動電話之使用人登記資料、通訊 監察譯文（被告與證人嚴俊明所使用門號00-0000000、00-0 000000、00-0000000、0000000000號之對話、被告與證人黃 恆嘉所使用門號00-0000000、0000000000號之對話）等為主 要論據。
五、訊據被告固不否認有申請過門號0000000000號之行動電話， 且為車牌號碼7512-XT自小客車之登記名義人，並為陳木山 之女友，也有與嚴俊明、黃恆嘉等人於附表所示之時間通話 等情，惟堅決否認有如附表所示販賣甲基安非他命之犯行， 辯稱：該行動電話及自小客車均係交由陳木山使用，伊僅是 偶爾因陳木山開車或打牌時幫他接聽電話，但並未與陳木山 共同販賣第二級毒品與黃恆嘉、嚴俊明等語。經查： ㈠販賣第二級毒品與證人嚴俊明部分：
1.證人陳木山有於附表編號一所示時地，以新臺幣(下同)2,00 0元之代價，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命給嚴 俊明乙節，業據陳木山自承屬實，並經原審判決罪刑在案， 有原審100年度訴字第556號刑事判決書在卷可稽(見原審卷 第32至35頁)，而證人嚴俊明有使用門號0000000000號行動 電話，於100年3月16日下午10時33分44秒許撥打被告所申請 之門號0000000000號行動電話聯絡證人陳木山，通訊監察譯 文內容為：「B（即證人嚴俊明）：我俊明！你那裡有沒有 。A（即證人陳木山）：你講啊！B：2個！A：到蒜頭再打電 話聯絡！」、於同日下午11時16分41秒許，證人嚴俊明再以 前開電話撥打門號0000000000號行動電話而由被告接聽，內 容為：「B（證人嚴俊明）：1個就好！等一下走過來。A： 走到哪裡（被告陳秀雲）！B：拱門啦」等情，有通訊監察 作業譯文摘要報告書可稽（見警卷第28頁），固亦有在該次 購買毒品過程，被告與嚴俊明為上開通訊內容之情。 2.然證人嚴俊明於警詢時係證述：伊所施用之安非他命都是向 綽號「豬尾」之陳木山所購買，伊以所使用之門號00000000 00號行動電話及市話00-0000000號、00-0000000號、00-000 0000號撥打門號0000000000號行動電話找「豬尾」購買毒品 ，然後與陳木山約在新港鄉安和村新部落18號陳木山住處及 六腳鄉蒜頭村全家便利商店前（六腳鄉蒜頭125號）等處向 陳木山買毒品，都是買500至2,000元不等的安非他命，伊自 100年2月底開始陸續向「豬尾」買安非他命，共買約10 次 左右，共買1萬元左右。100年3月16日兩通電話，是伊向「
豬尾」買安非他命之意等語（見警卷第21頁至第22頁）；並 於偵查中證稱：伊認識綽號「豬尾」的陳木山，認識約6、7 年，陳木山女友陳秀雲曾見過但沒有接觸，陳木山電話是00 00000000號；幾乎每次都跟陳木山買1,000元1小包，3月16 日下午2點多是伊打電話給陳木山，要跟陳木山買2,000元安 非他命，是陳木山親自講電話及拿安非他命出來，交易地點 是在蒜頭六腳鄉公所旁邊的全家便利商店，如果在蒜頭交易 都是在那邊。每次交易都是陳木山單獨拿安非他命給伊，伊 去陳木山家時有看到陳秀雲，大部分都開車交易，如果是開 車來都有看到陳秀雲在車內。伊打電話向陳木山買毒品時沒 印象陳秀雲有無接電話，伊清楚陳木山的作息，電話聯繫時 都是陳木山接的。每次交易是陳木山直接向他收現金。陳秀 雲比較有錢，電話、車子是陳秀雲提供的，陳木山過年輸了 5、60萬元是陳秀雲處理的，可能陳秀雲有幫忙接藥腳的電 話，但她不是很清楚等情（見偵查卷第17頁至第20頁）。究 之證人嚴俊明前開警詢及偵查中所證述，雖證稱伊向陳木山 購買毒品時，有看到被告坐在車內等語，但均明確證稱是向 陳木山購買毒品甲基安非他命，既未曾向被告購買毒品，亦 未與被告聯絡購買毒品乙事，被告或有接電話，但不是很清 楚等語屬實。
3.且依上開通訊監察譯文內容前後時間及對話之對象與內容所 見，應是嚴俊明先以行動電話與陳木山聯絡：「B（即證人 嚴俊明）：我俊明！你那裡有沒有。A（證人陳木山）：你 講啊！B：2個！A：到蒜頭再打電話聯絡！」，即嚴俊明與 陳木山已先約好購買毒品之數量、交付地點，則隨後嚴俊明 依約到達蒜頭村後，再於同日下午11時16分41秒許撥電話與 被告聯絡：「B（證人嚴俊明）：1個就好！等一下走過來。 A：走到哪裡（被告陳秀雲）！B：拱門啦」之內容，應是嚴 俊明依原先之電話約定，於到達交易地點後再與陳木山聯絡 ，雖此電話是由被告接聽，然證人嚴俊明既已先與證人陳木 山約定購買毒品之數量(即2個)，此後僅剩交付毒品即可完 成交易，而其後依證人嚴俊明及陳木山前開證述，亦係由其 2人親自完成交付毒品之行為，換言之，此次證人陳木山販 賣第二級毒品，包括買賣雙方對毒品買賣價格及數量之合意 與毒品及價金之交付行為，均是由陳木山親與嚴俊明間彼此 意思表示達成合致並為之，縱被告事後於嚴俊明依約到達指 定交付地點後，有接聽嚴俊明之電話並與陳木山共同赴約等 情，惟此已在證人陳木山與嚴重明完成販賣毒品之構成要件 行為之後，此外，證人嚴俊明、陳木山於警詢、偵查及原審 審理中始終未曾證稱被告有參與送貨、取款等販賣毒品之構
成要件之行為，被告究否單純告知證人陳木山關於證人嚴俊 明來電、抑或通話內容涉及毒品交易，證人嚴俊明均無法就 此具體指出，是以，單憑證人嚴俊明上開證述與監聽譯文內 容，殊難為被告有與證人陳木山共同販賣第二級毒品與證人 嚴俊明之論據。
㈡販賣第二級毒品與證人黃恆嘉部分：
1.證人陳木山自承有於如附表編號二所示時地，以1,500元代 價，販賣不詳數量之甲基安非他命與證人黃恆嘉等情（見原 審卷第79至80頁），此並經原審判決罪刑在案，亦有前開原 審100年度訴字第556號刑事判決書在卷可稽，且證人黃恆嘉 有以使用之市話00-0000000於100年3月20日下午5時46分30 秒撥打被告所申請之前開門號0000000000號行動電話，通訊 監察譯文內容為「B（證人黃恆嘉）：喂！我ㄓㄟ！拿1張給 我好不好！A：（被告陳秀雲）：好！B：不然拿15給我！（ 陳木山接電話）我剛回來而已！看在哪裡見面比較好！A： 在廟前見面！B：不要啦！那裡有人啦！我家後面巷子！A ：好！」等情，有通訊監察作業譯文摘要報告書可稽（見警 卷第16頁），固亦有在該次購買毒品過程，被告與黃恆嘉為 上開通訊內容之情。
2.又雖證人黃恆嘉於警詢中證稱：其所施用之安非他命都是向 綽號「豬尾、阿俊」之陳木山及陳木山女友「嫂仔」陳秀雲 所購買取得等語（見警卷第32頁)，於偵查中雖證稱：100年 3月20日我打電話過去是被告接的，我直接跟她說拿1,000元 安非他命等語(見偵查卷第23頁）。然其於原審審理時，則 改稱上開通訊內容，電話通聯中對方那一頭說好者是否為被 告，伊忘記了，伊認為是陳木山接的，伊可以確定在永山宮 前買的那一天不是向被告買毒品，伊不知為何於偵查中那樣 說，伊也不知對方說好是什麼意思等語(見原審卷第58、60 頁)，復證稱：伊不知到接電話的人就是跟陳木山在一起， 有人接伊就跟她說了，伊也不知道是什麼人等語(見原審卷 第65頁)，已與警詢及偵查中證詞內容不一致，且細矧證人 黃恆嘉於警詢及偵查中，除前開證述外，就如何購買毒品之 內容於警詢時則證述：都是以家中市話00-0000000號及其所 使用之門號0000000000號撥打門號0000000000號電話找「豬 尾」(即陳木山)買毒品，然後與陳木山約在六腳鄉蒜南村永 安宮廟前等處向陳木山購買，都是買1,000至1,500元不等的 安非他命，係自100年3月間開始陸續向「豬尾」買安非他命 等情（見警卷第34頁)，於偵查中則證稱：後來是陳木山接 的，後來拿1,500元，交易地點在永安宮前、我不知道被告 有無販賣毒品，我只知道我打電話過去被告有接過電話等語
(見偵查卷第23、24頁），復且該次交易，被告並未在場， 電話聯繫時，證人黃恆嘉認為係證人陳木山接聽乙節，亦據 證人黃恆嘉於原審審理中是認明確（見原審卷第57、58頁） ，再細繹該次通話內容，係證人黃恆嘉主動發話，在尚未確 認受話人究竟何人之探詢問語下，隨即表示拿1張等語，而 被告除答稱「好」外，未再置一語，隨即由陳木山接過電話 與黃恆嘉通話，則於如此短暫通話過程，證人黃恆嘉因此認 知是與陳木山通話，應無違常理，難謂證人黃恆嘉於原審之 證述即必然是迴護被告之詞。
3.且參酌前開通訊監察譯文，被告於該次交易通話過程，僅於 接聽電話時答稱「好」，隨及將電話交與證人陳木山，由其 與證人黃恆嘉對於購買毒品之價格、取貨地點及方式等重要 內容洽談商議，證人黃恆嘉認定之交易對象亦係證人陳木山 ，交付毒品者亦是陳木山，證人黃恆嘉就被告參與分工行為 並未提及隻字片語，則被告接聽電話回答「好」一情，究彼 等真意為何，是否僅係被告單純告知證人陳木山關於證人黃 恆嘉來電一情，抑或通話內容涉及毒品交易，證人黃恆嘉就 此均無具體指陳，且從前開通訊監察譯文前後時間之對話亦 無從判斷。是以證人黃恆嘉前開警詢、偵查中泛稱係向被告 及證人陳木山購買安非他命之不利被告供述之真實性，已非 無疑。
4.另稽之上開被告申請之門號0000000000號行動電話於100年3 月20日上午11時50分許、下午5時46分許之基地台位址分別 在雲林縣北港鎮○○路20之1號（7樓）、雲林縣北港鎮○街 里○○路2號（11樓頂）等情，亦有前開通訊監察譯文在卷 可佐（見警卷第16頁、第29頁），而該日交易地點係在嘉義 縣六腳鄉蒜頭村乙節，並據證人陳木山、黃恆嘉證述如前， 佐以前開通話內容，證人陳木山表示「我剛回來而已」一情 ，顯然該日使用門號0000000000號者，其移動路線係自雲林 縣北港鎮至嘉義縣六腳鄉無訛，其等從外縣市地區移徙至嘉 義縣之客觀情狀即與證人陳木山於原審審理中證述前開與證 人黃恆嘉通話時，其與被告係在駕車行駛中等語合致（見原 審卷第80頁），亦足證被告所辯於證人陳木山開車時，會幫 忙接聽電話乙情即非無據。
5.據上，被告介入上開通話之時間短暫，且係在證人黃恆嘉、 陳木山買賣雙方對毒品買賣之標的、價格、數量之重要內容 所為意思表示已達成契約合致之前，則被告究否明瞭證人黃 恆嘉與證人陳木山通話之真意，而有參與分工或提供助力之 舉，即被告是否有檢察官所指前開犯行，自非無疑。 ㈢更且，綜觀之前開門號0000000000號分別與證人嚴俊明、黃
恆嘉所使用電話之通訊監察作業譯文摘要報告書內容，多數 為證人陳木山與嚴俊明、黃恆嘉等人之對話，即令被告於10 0年3月16日、20日分別有前開接聽電話之情形，亦僅簡短回 答「走到哪裡」、「好」等語，而依證人嚴俊明、黃恆嘉前 開證述內容，不單無從證明係被告已知證人嚴俊明、黃恆嘉 來電購買毒品之意而接聽電話，而被告與嚴俊明、黃恆嘉前 開短暫之通話，均是在陳木山與證人嚴俊明約明交易毒品之 數量、地點等交易細節之後，或是在黃恆嘉與陳木山商量購 買毒品之數量、約定交易地點等交易細節之前，若被告確實 有參與陳木山共同販賣第二級毒品之行為，則其與證人嚴俊 明、黃恆嘉以電話通話後，簡短數語應已知悉其意，甚或可 逕行與證人商議交易細節即可，又何須另由陳木山與證人商 定交易毒品之數量與地點，是被告上開簡短回應內容，反足 顯被告確實不知悉證人來電即為購買毒品之意，並未參與陳 木山販賣第二級毒品之行為。再者，證人陳木山於原審已證 稱上開嚴俊明、黃恆嘉撥打電話時，伊正在開車，電話就在 旁邊，被告先聽，被告不知道撥電話進來的意思就是要購買 安非他命等語(見原審卷第80頁)，是憑上開通話內容與過程 ，實不能用以證明被告有與證人陳木山共同販賣第二級毒品 之行為。況檢察官所指被告參與販賣第二級毒品事實，究係 參與購買交易之何階段，是否與交易對象洽談交易數量、價 格、就買賣過程中擔任何種角色，及是否實際前往交付毒品 及收取價款等重要事項，及被告與證人陳木山兩人間究有如 何之犯意聯絡與行為分擔，或者本件係由證人陳木山居於買 賣洽商之主導地位，而被告僅擔任接洽連繫買賣與收取價款 之構成要件以外之行為，僅有幫助犯罪之意思等項均付之闕 如。此外復無其他積極事證可為佐參，自難徒憑上開內容簡 略空泛之通訊監察譯文，或泛稱聯絡購買毒品時被告亦曾接 聽電話，而未詳為敘及之證述加以擴張，遽為被告確有此項 販賣毒品犯行之證明。
㈣復以100年6月24日被告與證人陳木山於嘉義市○○路「凱歐 汽車旅館116號房間」為警查獲時，固有扣得吸食器、電子 磅秤、吸管、電話名冊等情，有嘉義縣警察局民雄分局搜索 扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可佐(見警 卷第50至53頁)，然查扣上開物品之時間係在本件被告被訴 販賣第二級毒品時間之後，證人陳木山亦自承上開物品為其 所有，分別供其自己施用、販賣安非他命之用等語(見警卷 第9頁)，實難憑以推論本件被告被訴販賣第二級毒品之100 年3月16日、20日當時亦持有或與證人陳木山共同持有前開 物品，即無從證明該次查扣之物與本件被告被訴販賣第二級
毒品之犯行有何直接關連。
六、綜上所述，證人嚴俊明並未明確指認被告有販賣第二級毒品 之行為，而證人黃恆嘉雖於警詢及偵查中指認有向被告與陳 木山購買毒品，然其於原審審理時，已更改前供，並經本院 認其於原審之證述，應非事後迴護被告之詞，且縱使其二人 之指證明確，充其量亦僅為單一證人之指證，且此種單一證 人指述之證詞既具有顯然之歧異性(即非指向同一販賣行為) ，根本無從資為相互佐證之參考，而上開通聯監察譯文亦不 足作為證人證述之補強證據，以佐證其二人所述之真實性。 此外，復查無其他積極證據足以證明被告確與陳木山共同販 賣第二級毒品予嚴俊明、黃恆嘉，揆之前揭說明，自應為被 告無罪之判決。
七、上訴意旨仍執被告確有接聽證人嚴俊明、黃恆嘉向陳木山購 買毒品之電話，而證人陳木山為被告之男友，必極盡迴護被 告之能事，而認其證述不可採等詞，指摘原判決不當。然查 ，證人嚴俊明除證稱被告有接聽電話之事實外，根本未明確 證明被告有與陳木山共同販賣第二級毒品之事實，而證人黃 恆嘉雖於警詢、偵查中曾供述有向被告購買毒品等語，然與 其於原審前後陳述已不一致而有瑕疵，而通訊監察譯文實不 足作為證人證述之補強證據，尚難遽採為不利於被告之認定 ，又縱屬嚴俊明、黃恆嘉指證明確，亦僅係「購毒者單方面 」之指訴，本件並無其他之「補強證據」足以佐證購毒者（ 即嚴俊明、黃恆嘉）所為之指述確屬真實而堪採，至證人陳 木山雖與被告為男女朋友關係，然既無其他證據足以證明其 證述內容為虛偽，自不能僅憑其與被告有此關係而推論其證 詞必極盡迴護被告之能事而當然不可採，是檢察官據此上訴 ，並無理由，原審認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭 知，其認事用法，具無違誤，檢察官之上訴，並無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
附錄：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬────┬──────────┬─────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │交易對象│交易之數量或金額（新│備註（通訊譯文所示│
│ │ │ │ │台幣） │通話日期） │
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│一 │100年3月16日23│嘉義縣六腳鄉公│嚴俊明 │甲基安非他命（不詳數│100年3月16日22時33│
│ │時25分許 │所旁全家超商 │ │量），2,000元 │分許、23時16分許 │
├──┼───────┼───────┼────┼──────────┼─────────┤
│二 │100年3月20日18│嘉義縣六腳鄉蒜│黃恆嘉 │甲基安非他命（不詳數│100年3月20日17時46│
│ │時10分許 │南村永安宮前 │ │量），1,500元 │分許、18時許 │
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