臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1042號
上 訴 人
即 被 告 王詠加
選任辯護人 張麗雪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
100年度訴字第355號、第509號中華民國100年8月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1671號
、第1921號、第1932號；移送併辦案號：100年度偵字第2657號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王詠加部分撤銷。
王詠加犯如附表二編號1至23所示各罪，各處如附表二編號1至23所示之刑。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。 事 實
一、王詠加（民國79年4 月29日生，綽號阿嘉、小加）係成年人 ，明知甲基安非他命、愷他命係分屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品， 依法不得持有（愷他命不得持有純質淨重20公克以上）、販 賣，竟分別為下列行為：
㈠、王詠加基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級 毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話 作為聯絡毒品交易之工具，分別於如附表二編號1至4、7至9 所示之時間、地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如 附表二編號1至4所示之吳俊儒（72年10月14日生，綽號阿儒 ）、如附表二編號7、8所示之李能彥（65年12月17日生，綽 號阿益）；於如附表二編號9 所示之時間、地點販賣第三級 毒品愷他命予黃婉萍（76年11月6日生）。㈡、王詠加與郭柏儀（70年10月7 日生，綽號金龜，經原審法院 以販賣第二級毒品罪共48罪、販賣第三級毒品罪共二罪，判 處應執行有期徒刑12年，被告不服提起上訴，嗣於本院審理 時撤回上訴確定）均為成年人，為朋友關係，竟基於共同意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之 犯意，由郭柏儀提供毒品甲基安非他命、愷他命，王詠加接 聽電話、交付毒品及收取販賣毒品價金之方式，以王詠加所 有門號0000000000號、0000000000號及郭柏儀所有門號0000 000000號之行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別於如附 表二編號5、6、10至23所示之時間、地點，先後販賣第二級 毒品甲基安非他命予如附表二編號5 所示之少年劉○碩（82 年6 月生，綽號小碩）、如附表二編號10至12所示之吳俊儒 、如附表二編號15、16所示之柯仲遠（69年3月6日生）、如
附表二編號17至20所示之李能彥、如附表二編號21至22所示 之顏群哲（71年3 月15日生）、如附表二編號23所示之胡登 耀（78年9 月19日生）；於如附表二編號5、6所示之時間、 地點故意同時販賣第二級甲基安非他命、第三級毒品愷他命 或故意販賣甲基安非他命予少年劉○碩；於如附表二編號13 、14所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命予周玉龍（77 年3月5日生）。
二、嗣於王詠加、郭柏儀與交易對象交易期間，由嘉義市政府警 察局承辦員警執臺灣嘉義地方法院核發通訊監察書對於其等 持用之門號0000000000號、0000000000等行動電話門號實施 通訊監察，因而查獲郭柏儀、王詠加販賣甲基安非他命、愷 他命與各該交易對象。而於100 年3月7日17時40分許，經警 持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至王詠加位在嘉義縣水上 鄉○○村○○路○段201 號居處搜索，當場扣得如附表四所 示王詠加所有供犯附表二編號1至9所示聯絡販賣毒品所用之 門號0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張），郭柏 儀所有供販賣毒品使用之電子磅秤一台、未曾使用供預備分 裝毒品所用之夾鏈袋33個及供郭柏儀施用包裝毒品已使用過 之夾鏈袋1個（內含粉末殘渣）；並於100年3月8日18時30分 許，經警持臺灣嘉義地方法院所核發搜索票至郭柏儀位在嘉 義市○區○○路707 巷11號七樓居住處搜索，扣得郭柏儀自 己施用之第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重2 點4692公克） ，始悉上情。而郭柏儀所有供犯附表二編號10至23所示販賣 第二級毒品甲基安非命及第三級毒品愷他命所用之門號0000 000000號，及王詠加所有供犯附表二編號7、8、19所示販賣 第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號之行動電 話各1支（含SIM卡一張）及附表二編號1 至23所示販賣毒品 所得財物均未扣案，另王詠加於偵審中均自白如附表二編號 1至23所示之犯行。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2 項所規定 。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由 乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性。查證人郭柏儀、吳俊儒、劉○碩、黃婉萍、周玉龍、柯 仲遠、李能彥、顏群哲、胡登耀於偵查中具結證述之詞係屬
於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑 事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信 性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足 見證人郭柏儀、吳俊儒、劉○碩、黃婉萍、周玉龍、柯仲遠 、李能彥、顏群哲、胡登耀等人於檢察官偵查中具結後或具 結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護 人於原審審理時業已聲請傳喚證人郭柏儀到庭詰問，另檢察 官、被告及其辯護人於原審審理時未聲請傳喚證人吳俊儒、 劉○碩、黃婉萍（檢察官雖於原審聲請傳喚證人黃婉萍，惟 嗣後捨棄傳喚黃婉萍詰問，見原審卷第197頁、198頁）、周 玉龍、柯仲遠、李能彥、顏群哲、胡登耀，並於本院審理時 亦均捨棄詰問證人吳俊儒、劉○碩、黃婉萍、周玉龍、柯仲 遠、李能彥、顏群哲、胡登耀（見本院卷第95頁反面），足 見已足以保障被告之對質、詰問之防禦權，是揆諸前開規定 ，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第91頁至93頁、153 頁），且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其 取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判 斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過 低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊
監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對 於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保 障及監察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進 行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於 司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開 二項規定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽 如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍 應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當 然不得為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時 ，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽 內容，亦得為認定事實之證據。最高法院100 年度台上字第 88號判決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據， 其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截 然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面 紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件 問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至 其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視 之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之 同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據， 但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證 據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為 何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於 前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音 證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則 或文書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第46 66號判決意旨亦可參照。查卷附附表六所示門號行動電話之 通訊監察譯文內容，係臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於偵 查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經原審 法院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之 機關依其通訊內容製作譯文，此有原審法院99年12月8 日99 年聲監字第454號通訊監察書（監察期間99年12月9日起至10
0年1月7日止）、100年1月4日100年聲監續字第3號通訊監察 書（監察期間100年1月7日起至100年2月5日止）、100年1月 4日100年聲監字第5號通訊監察書（監察期間100年1月7日起 至100年2月5日止）各1份在卷可稽（見Ａ卷第64頁至67頁） ，核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依 法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其 選任辯護人等於原審及本院準備程序及審理時，就本院所提 示之上揭通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認該等譯文 內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告王詠加於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第94頁、95頁、166頁反面至170頁），並有下列證據 可資證明：
㈠、附表二編號至4 所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自白 （見Ｂ卷第13頁至第20頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁訊 問筆錄，Ｉ卷第59頁準備程序筆錄）；⑵、證人即共同被告 郭柏儀之供述（見Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄）；⑶、證 人吳俊儒之證述（見Ａ卷第80頁至第82頁調查筆錄，Ｃ卷第 33頁至第35頁訊問筆錄）；⑷、扣案如附表四所示之行動電 話。
㈡、附表二編號5、6所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之供述 （見Ａ卷第72頁調查筆錄，Ｄ卷第69頁訊問筆錄，Ｉ卷第59 頁準備程序筆錄）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之自白（見 Ｇ卷第7 頁調查筆錄，Ｈ卷第70頁訊問筆錄，Ｄ卷第97頁訊 問筆錄）；⑶、證人劉○碩之證述（見Ｈ卷第28頁、第58頁 訊問筆錄，Ａ卷第103頁至第105頁調查筆錄，Ｄ卷第22頁至 第24頁訊問筆錄）；⑷、0000000000號行動電話通訊監察譯 文（見Ａ卷第108 頁）；⑸、扣案如附表三、四所示之電子 磅秤、夾鏈袋及行動電話。
㈢、附表二編號7、8所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自白 （見Ａ卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第第67頁至第69頁 訊問筆錄，Ｉ卷第59頁準備程序筆錄）；⑵、證人即共同被 告郭柏儀之供述（見Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄）；⑶、 證人李能彥之證述（見Ａ卷第109頁至第111頁調查筆錄，Ｄ 卷第35頁至第37頁訊問筆錄）。⑷、扣案如附表四所示之行 動電話。
㈣、附表二編號9 所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自白（ 見Ｂ卷第13頁至第20頁調查筆錄；Ｉ卷第248 頁審判筆錄） ；⑵、證人即共同被告郭柏儀之供述（見Ｄ卷第95頁至第98 頁訊問筆錄）；⑶、證人黃婉萍之證述（見Ａ卷第124 頁至
第129 頁調查筆錄，Ｄ卷第134頁至第136頁訊問筆錄）；⑷ 、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見Ａ卷第132 頁反 面至133 頁）。⑸、扣案如附表四所示之行動電話。雖附表 六編號9 所示之監察通訊譯文內容，其中於100年1月13日19 時42分50秒由證人黃婉萍所發簡訊記載1 千之內容，惟查證 人黃婉萍於警詢時既證述：伊於100年1月13日20時15分50秒 ，伊打電話向王詠加購買Ｋ他命毒品1小包，價錢新台幣500 元，地點在嘉義市○○路361 號林聰明沙鍋魚頭旁與王詠加 當面交易成功等語（見Ａ卷第126頁、127頁），並於偵查中 證述：伊於警局所述實在等語（見Ｄ卷第134 頁），被告王 詠加於警詢時、原審及本院審理時亦均供述：伊只有於 100 年1月13日20時15分50秒在嘉義市○○路361號林聰明沙鍋魚 頭旁販售Ｋ他命毒品1小包，價錢新台幣500元云云（見Ｂ卷 第19頁、Ｉ卷第248頁、本院卷第94頁反面、170頁反面、17 1頁），足認被告所為如附表二編號9所示販賣愷他命之價額 應係500元，實可認定。
㈤、附表二編號10至12所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自 白（見Ａ卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁 訊問筆錄，Ｉ卷第60頁準備程序筆錄）；⑵、證人即共同被 告郭柏儀之供述（見Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄）；⑶、 證人吳俊儒之證述（見Ａ卷第80頁至第82頁調查筆錄，Ｃ卷 第33頁至第35頁訊問筆錄）；⑷、0000000000號行動電話通 訊監察譯文（見Ａ卷第86頁及其反面）；⑸、扣案如附表三 所示之電子磅秤、夾鏈袋。
㈥、附表二編號13、14所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自 白（見Ａ卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁 訊問筆錄）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之供述（見Ｄ卷第 95頁至98頁訊問筆錄，Ｉ卷第60頁筆錄）；⑶、證人周玉龍 之證述（見Ａ卷第88頁至第91頁調查筆錄，Ｃ卷第55頁至第 57頁訊問筆錄）；⑷、0000000000號行動電話通訊監察譯文 （見Ａ卷第93頁）；⑸、扣案如附表三所示之之電子磅秤、 夾鏈袋。
㈦、附表二編號15、16所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之自 白（見Ａ卷第72頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第69頁訊問筆錄 ）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之供述（見Ａ卷第48頁至第 51頁調查筆錄，Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄，Ｉ卷第23頁 至第32頁訊問筆錄）；⑶、證人柯仲遠之證述（見Ａ卷第94 頁至第97頁調查筆錄，Ｃ卷第87頁至第89頁訊問筆錄）；⑷ 、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見Ａ卷第100 頁至 第102 頁）；㈤、扣案如附表三所示之電子磅秤、夾鏈袋。
㈧、附表二編號17、18所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之供 述（見Ａ卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁 訊問筆錄）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之自白（見Ａ卷第 48頁至第51頁調查筆錄，Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄，Ｉ 卷第23頁至第32頁訊問筆錄）；⑶、證人李能彥之證述（見 Ａ卷第109頁至第111頁調查筆錄，Ｄ卷第35頁至第37頁訊問 筆錄）；⑷、扣案如附表三所示之電子磅秤、夾鏈袋。㈨、附表二編號19、20所示之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之供 述（見Ａ卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁 訊問筆錄）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之自白（見Ａ卷第 48頁至第51頁調查筆錄，Ｄ卷第95頁至第98頁訊問筆錄，Ｉ 卷第23頁至第32頁訊問筆錄）；⑶、證人李能彥之證述（見 Ａ卷第109頁至第111頁調查筆錄，Ｄ卷第35頁至第37頁訊問 筆錄）；⑷、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見Ａ卷 第114頁）；⑸、扣案如附表三所示之電子磅秤、夾鏈袋。㈩、附表二編號21、22之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之供述（ 見Ａ卷第73頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第69頁訊問筆錄）； ⑵、證人即共同被告郭柏儀之自白（見Ａ卷第50頁調查筆錄 ，Ｄ卷第97頁訊問筆錄，Ｉ卷第23頁至第32頁訊問筆錄）； ⑶、證人顏群哲之證述（見Ａ卷第118 頁調查筆錄，Ｄ卷第 60頁訊問筆錄）；⑷、扣案如附表三所示之電子磅秤、夾鏈 袋。
、附表二編號23之犯罪事實：有⑴、被告王詠加之供述（見Ａ 卷第68頁至第75頁調查筆錄，Ｄ卷第67頁至第69頁訊問筆錄 ）；⑵、證人即共同被告郭柏儀之自白（見Ａ卷第50頁反面 調查筆錄，Ｄ卷第97頁訊問筆錄，Ｉ卷第23頁至第32頁訊問 筆錄）；⑶、證人胡登耀之證述（見Ａ卷第8 頁、第11頁、 第147頁至第151頁調查筆錄）；⑷、0000000000號行動電話 通訊監察譯文（見Ａ卷第153 頁）；⑸、扣案如附表三所示 之電子磅秤、夾鏈袋。
、復有臺灣嘉義地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、現場照片等件在卷可稽（見Ａ卷第53頁至61頁、77頁 至79頁、Ｂ卷第3至7頁）。
二、就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於 此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、 地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為均屬 之，一經參與上揭行為，即為從事該構成要件以內之行為者 ，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行， 電話聯絡，尤多暗語，揆諸參諸被告王詠加與附表二編號 6 所示劉○碩，編號9 所示黃婉萍等人之通話內容，不時使用
暗語（例如：「5嗎」、「5阿」）作為代號；被告王詠加、 郭柏儀與附表二編號10至12所示吳俊儒、編號15、16所示柯 仲遠、編號20所示李能彥、編號23所示胡登耀等人通話內容 ，亦不時使用暗語（例如「500」、「1個啦」、「東西」、 「要1 」、「1張」、「要1個小朋友」）作為代號，且在談 妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品 交易對話，有上開通訊監察譯文附卷可參。足見經由證人劉 ○碩等人之證述，被告王詠加、共同被告郭柏儀接獲證人劉 ○碩等人所撥打之行動電話均以暗語交付毒品甲基安非他命 、愷他命，實可認定係被告王詠加、共同被告郭柏儀確有與 附表二編號6 、10至12、15、16、19、20及23所示之證人劉 ○碩等人、王詠加確有與附表二編號9 所示黃婉萍為買賣毒 品交易，復有上開通訊監察書及通訊監察譯文附卷可資佐證 。
三、末按甲基安非他命、愷他命均物稀價昂，取得不易，且為政 府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種 主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告王詠加、共同 被告郭柏儀販賣毒品、甲基安非他命及愷他命，有營利之意 圖至明，又被告王詠加從事實欄所述之毒品交易中，可取得 免費施用之毒品或生活費，業據被告王詠加於原審審理時供 陳無諱（見Ｉ卷第257 頁審判筆錄），另共同被告郭柏儀從 事實欄所述之毒品交易，可從毒品來源取得免費施用之毒品 ，或從中賺取金錢差價等情，亦為共同被告郭柏儀於原審審 理時坦承在卷（見Ｉ卷第30頁訊問筆錄、第256 頁審判筆錄 ）；再被告王詠加於本院審理時亦供承：「（免費施用與生 活費有多少？）郭柏儀會免費提供毒品給我施用及住宿，但 沒有生活費。」；證人即共同被告郭柏儀於本院審理時並供 稱：「（你賣甲基安非他命，1000元可以賺多少？）沒多少 ，幾百元而已，大概賺2、300元左右。」、「（賣1000元的 Ｋ他命，大概賺多少錢？）賺沒多少，差不多1、200元左右 。Ｋ他命獲利比較少，甲基安非他命獲利比較多。」等語（ 見本院卷第171 頁），故而被告王詠加上開販賣毒品甲基安
非他命、愷他命之犯行，應確實有營利之意圖。四、至被告王詠加於本院審理時指稱：郭柏儀就附表二編號1至4 、7至9所示販賣予吳俊儒、李能彥、黃婉萍部分，概括同意 、授權伊代為接聽電話販賣毒品，且伊取得之毒品價金均交 付郭柏儀，應認郭柏儀就附表二編號1至4、7至9所示部分有 共同販賣云云，查證人即共同被告郭柏儀雖於原審審理時證 述：「（起訴書附表二編號1、3、4部分【即附表二編號1至 4、7至9 所示部分】毒品是否都是你的？）是。」、於本院 審理時對被告王詠加陳述其有將毒品交易之金錢交付給伊， 沒有意見等語（見Ｉ卷第204頁、本院卷第171頁），惟對於 被告王詠加是否將毒品交易之金錢交付給伊乙節，於原審審 理時則證述：「（針對附表二編號三李能彥1次五百，1次一 千，錢是否有拿回來給你？）不曉得，忘記了。」、「（總 共500 、1000元不等，錢是否有拿回來給你？）不太清楚。 」、「（王詠加是否有跟你說他拿毒品道林聰明沙鍋魚頭店 賣了五百元，並將五百元交給你？）沒有。」、「（剛才律 師提示給你看得附表二編號1、3、4 時間、賣得的錢，王詠 加事後是否有跟你講，是否有拿錢給你？）不清楚。」等語 （見Ｉ卷第201頁、203頁、204 頁），足認證人即共同被告 郭柏儀對於王詠加是否交付毒品交易之金錢乙節，前後供述 不一，又證人即共同被告郭柏儀於原審審理時亦證稱：「（ 黃婉萍是否跟你買過毒品？）沒有。」、「（如果他沒有交 給你，偷偷的賣，你不知道，這部分算何人的？）錢他拿去 ，我不知道，他若不跟我講我也不知道。」、「（他在什麼 情形下賣完毒品之後，拿錢給你？）我有交代他拿去，貨送 了之後將錢交給我。」、「（是否有你沒有交代他送貨，他 回來將錢交給你？）沒有。」、「（你有印象都是你叫他幫 忙送毒品，你沒有另外交代他就沒有交錢給你？）是。」、 「（你是否跟他說毒品他可以隨時拿去賣給別人？）沒有。 」等語（見Ｉ卷第203頁、209頁），足認證人即共同被告郭 柏儀確無與被告王詠加共同販賣予如附表二編號1至4、7至9 所示之吳俊儒等人，應可認定。另證人吳俊儒於警詢時證述 ：伊係與王詠加持用之0000000000電話連絡後交易等語（見 Ａ卷第81頁反面）、證人李能彥於偵查中證述：「有二次我 打電話給王詠加買毒品，也是王詠加親自拿給我的，時間是 99年11月初一次，11月17日一次，這二次都是在『天下釣蝦 場』交貨，第一次500 元，第二次1000元都是安非他命。」 等語（見Ｄ卷第36頁）、證人黃婉萍於警詢時證述：「我是 以0000000000號電話撥打王詠加之0000000000號連絡交易毒 品。」、於偵查中證述：「認識郭柏儀，我稱呼他『金龜』
，但我未跟他拿過毒品。」等語（見Ａ卷第127頁、128頁、 Ｄ卷第135 頁），並為被告王詠加於警詢時所供承（見Ｂ卷 第19頁），復有上開被告王詠加與證人黃婉萍之通訊監察譯 文在卷可憑，益證被告王詠加確係自己販賣毒品甲基安非他 命、愷他命予如附表二編號1至4、7至9所示吳俊儒等人，實 可認定，再者證人劉○碩、柯仲遠於偵查中雖證述：王詠加 是郭柏儀之「少年」或「養的年輕人」等語（見Ｃ卷第80頁 、Ｄ卷第23頁），此為證人即共同被告郭柏儀於原審審理時 所否認外（見Ｉ卷第199 頁），復無證據足資證明郭柏儀就 附表二編號1至4、7至9所示之犯行，確有犯意聯絡或行為分 擔，自難據此推論郭柏儀就此部分應成立共同正犯，被告上 開所辯，不足採信。
五、綜上所述，被告王詠加所為如附表二編號1 至23所示販賣第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，均堪認 定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規 定之第二級毒品，不得持有、販賣，愷他命（K 他命）係屬 毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品， 不得販賣，乃被告竟販賣第二級、第三級毒品，是核被告如 附表二編號1至4、6至8、10至12、15至23所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附 表二編號5所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 、第3項之販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪；如附表二編 號9、13、14所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。
二、被告販賣第二級毒品前非法持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為【持有第三級毒品愷他命，未能證明其等持有第三 級毒品愷他命等純質淨重超過20公克以上】，應為其各當次 進而販賣之高度行為所吸收，均不另論以持有罪。三、被告就附表二編號5、6、10至23所示販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為與郭柏儀間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
四、被告所為附表二編號5 所示之行為，係同時販賣第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命予少年劉○碩，係以一行 為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。
五、被告所犯如附表二編號1至8、10至12、15至23所示販賣第二 級毒品罪，如附表二編號9 、13、14所示販賣第三級毒品罪 ，係犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
六、另按兒童及少年福利法，業已於100 年11月30日修正為兒童 及少年福利與權益保障法，並於100 年11月30日公布日施行 ，其中修正前兒童及少年福利法第70條第1 項規定，修正後 移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，兩者條 文規定相同，被告行為後上開法律雖有修正，惟並無變更， 故而應適用修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定 ，與毒品危害防制條例第9 條規定：「成年人對未成年人犯 前三段之罪者（即毒品危害防制條例第六條、第七條、第八 條之罪者），依各該條項規定，加重其刑至二分之一。」， 其適用範圍係對未滿20歲之未成年人所犯，而兒童及少年福 利與權益保障法適用之範圍係為未滿18歲之少年，兩者規範 不同，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有 關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬 刑法分則加重之性質，自為獨立之犯罪型態，實難依毒品危 害防制條例第9 條規定，而限制成年人對於少年犯販賣毒品 罪，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有 關故意對少年犯罪而加重其刑之適用（最高法院97年度台上 字第3499號、95年度台上字第4975號判決可資參照）。查被 告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品予少年劉○碩部分 ，自屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所 規定成年人故意對少年犯罪，依法除法定刑為無期徒刑不得 加重外，其餘部分依法加重其刑。
七、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權 之行使，不能據此即否定該自白之效力。查被告就如附表二 編號1 至23所示販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，於偵 查及審判中均自白（附表二編號9 所示販賣第三級毒品予黃 婉萍部分，被告警詢時坦承，偵查中否認，審理時復坦承， 仍有減刑規定適用；另被告王詠加如附表二編號23所示販賣 第二級毒品與胡登耀部分，偵查機關未於警詢或偵查中詢問 或訊問被告此部分犯行，被告嗣於審理時自白承認，被告未 能於偵查階段自白乃因偵查機關未行調查原因所致，非可歸 咎於被告，則被告於審理時坦承此部分犯行，仍得依據毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最高法院100年度台上 字第654 號判決可資參照），應依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑，並就附表二編號5、6所示部分，依法先加
重（法定刑為無期徒刑不得加重外）後減輕，其餘部分減輕 之。
八、被告雖主張伊於100 年3月8日經警查獲時，即供出毒品來源 自共同被告郭柏儀，主張如附表編號二編號5及9所示販賣第 三級毒品愷他命之犯行，應均有修正後毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制 條例第17條第1 項定有明文。惟其所稱「供出毒品來源，因 而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減 刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查 ，觀諸證人即共同被告郭柏儀所使用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文，顯見共同被告郭柏儀自99年12月8 日起 即在警方監聽、監控當中，且於100 年3月8日即經警搜索上 開郭柏儀租屋處因而查獲，此有共同被告郭柏儀之警詢筆錄 （見Ａ卷第48頁至51頁）附卷可證，又被告王詠加、共同被 告郭柏儀係於同時間受搜索，亦有臺灣嘉義地方法院核發之 搜索票在卷可按（見Ａ卷第53頁、Ｂ卷第3 頁），另證人周 玉龍於100年2月17日下午12時30分既在嘉義市水上鄉粗溪村 粗溪27號之4 經警查獲，並於當日警詢時證述：伊毒品係向 綽號「大頭」、「金龜」、「小嘉」購買Ｋ他命；並指認「 金龜」真實姓名郭柏儀、「小嘉」真實姓名王詠加等語（見 Ａ卷第88頁至90頁）、證人劉○碩既於100 年3月1日警詢時 證述：「（郭柏儀綽號『金龜』與王詠加是何種關係？）郭 柏儀是大哥，王詠加是他小弟，受命郭柏儀販毒他人。」等 語（見Ａ卷第104頁反面），又如附表二編號9所示販賣予證 人黃婉萍部分，本院既認定係被告王詠加自己所犯，而非與 郭柏儀共同販賣，已如上述，實無從認查獲共犯或其他正犯 係郭柏儀，足認檢警於被告100 年3月8日供出毒品來源前即 已明確掌握被告涉嫌如附表二編號5、6、13及14所示販賣毒 品之情資，是檢警查獲被告郭柏儀顯非因被告所供出始查獲
。又查被告雖於100年3月23日警詢時供述：「伊曾向綽號『 阿佑』、『阿彬』、『小隻』等人購買過毒品安非他命；伊 不知道他們３人真實姓名及年籍資料，電話我都忘記了」； 於100 年5月5日警詢時供述：99年12月23日19時40分郭柏儀 當日前往該處購買安非他命，因為身上錢不夠，叫伊送錢過 去，伊將錢交給郭柏儀，所以沒有見到陳志維；99年12月14 日1 時27分是伊拿郭柏儀的電話撥打電話向陳冠霖購買Ｋ他 命等語（見本院卷第122頁反面、126頁），另警方並無據被 告上開供述因而查獲上開綽號「阿佑」、「阿彬」、「小隻 」等人，而郭柏儀於100年3月16日警詢時供述：伊曾向陳冠 霖購買Ｋ他命；伊曾向陳志維購買安非他命；伊認識黃昱銘 ，他綽號「土豆」，伊曾向他購買安非他命等語（見本院卷 114頁），警方並於100年4月8日傳喚陳志維到案；於100 年 3 月24日傳喚陳冠霖到案（見本院卷第128頁、131頁），足 認被告並無供出購買毒品甲基安非他命係綽號「土豆」黃昱 銘，而被告係在陳志維、陳冠霖經警查獲後於上開警詢供出 上開時間購買甲基安非他命或愷他命，亦難認被告供出毒品 來源因而查獲陳志維或陳冠霖，應可認定，本件有關被告所 犯如附表編號1 至4、7至12、15至23所示販賣毒品甲基安非 他命、愷他命部分，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規