臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第695號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱國瑞
賴峰源
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易
字第485號中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署100年度偵字第3424號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴峰源前因詐欺、竊盜等案件分別於民國（下同）94年9月 18日、96年3月19日、96年8月20日經臺灣雲林地方法院94 年度六簡字第362號、95年度易字第561號、96年度易字第 282號判處有期徒刑3月、1年10月、5月確定，且經減刑，3 案接續執行，於97年5月2日執行完畢；邱國瑞前犯違背安全 駕駛罪於98年9月21日經上開法院以98年度六交簡字第62號 判處有期徒刑6月確定，於99年4月26日執行完畢。詎仍不知 悔改，2人又分別於100年5月底、6月初，加入由綽號「阿成 」、「阿中」等人所組成之詐騙集團，並與該詐騙集團成員 共同基於詐欺取財、偽造印章、偽造特種文書之犯意聯絡， 於100年6月28日夜間8時左右，先由詐騙集團之成員通知賴 峰源拿取相關詐騙工具，再由賴峰源撥打詐騙集團成員交付 邱國瑞使用之手機（含0000-000000號SIM卡），由邱國瑞至 雲林縣斗南交流道下向詐騙集團成員拿取車號0273-Q5號自 小客車、委託不知情之人所刻「法務部執行署台北執行處凍 結管理命令印」、「檢察執行處」印章2枚及委託不知情之 人所偽造貼有賴峰源照片之台北監管科書記官服務證1張作 為詐騙工具。於100年6月30日上午11時30分左右，該詐騙集 團內真實姓名年籍不詳之女子向李珠娘告知其銀行帳戶可能 遭冒用，隨即再由詐騙集團內真實姓名年籍不詳之男子分別 自稱「警察局之科長」、「侯檢察官」先後撥打電話予李珠 娘，向李珠娘詐稱：其在第一銀行之帳戶因遭人冒用，需將 其帳戶內之存款全部提領出，以利案件偵辦云云，使李珠娘 陷於錯誤，隨即依照詐騙集團成員指示，於同日下午3時左 右，至雲林縣虎尾鎮○○路83號第一商業銀行，從其帳戶內 領取新台幣（下同）25萬元。同時，詐騙集團之成員即撥打 詐騙集團交付予賴峰源使用之手機2支（分別含0000-000000 號、0000-000000號SIM卡各1張），將李珠娘之特徵及衣著 告知賴峰源，賴峰源記錄下李珠娘之衣著特徵後，與邱國瑞
正欲尾隨李珠娘至其住處，準備將偽造之印章蓋於文書上， 然後持偽造之文書並僭為書記官，以騙取李珠娘所提領之25 萬元時，為雲林縣警察局虎尾分局員警於同日下午3時23分 ，在雲林縣虎尾鎮○○路與新興路口前（第一商業銀行前） 查獲，其等因而未詐騙得手。警察並在邱國瑞駕駛車號0273 -Q5號自小客車上扣得該詐騙集團所有、預備供本案犯罪所 用之「法務部執行署台北執行處凍結管理命令印」、「檢察 執行處」印章2枚及偽造貼有賴峰源照片之台北監管科書記 官服務證1張，以及該詐騙集團所有、供本案犯罪所用之上 述3支手機（均含SIM卡各1張），與該詐騙集團所有、供本 案犯罪所用之傳真單據1張、記載李珠娘資料之便條紙4張， 且從賴峰源身上查扣另案詐騙所得現金96,000元，從邱國瑞 查扣另案詐騙所得現金24,000元，以及查扣邱國瑞個人之現 金4,900元。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本件被告賴峰源、邱國瑞於本院準備程序中，就本 案具有傳聞性質之證據，均明白表示同意有證據能力（見本 院卷第32頁反面），復經本院於審理時逐一提示予被告表示 意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自 得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據被告2人於警偵訊、原審及本院審理中坦承 不諱，並有被害人李珠娘於警詢及檢察官訊問中證述之情節 相符，以及李珠娘提款紀錄之存摺影本1紙、現場及查獲照 片24張可稽。復有偽造台北地檢署監管科書記官服務證1張 、偽造印章2枚、傳真單據1張、記載被害人資料便條紙4張 、上述3支手機等可資佐證，足認被告2人自白與事實相符， 其等犯行可堪認定。
二、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例意 旨參照）。又刑法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依 印信條例第6條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務
員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印 信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記， 如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89 年度台上字第3155號判決意旨參照）；另與我國公務機關全 銜不符之印文，難認為公印文（最高法院84年度台上字第61 18號判決意旨參照）。是本案扣案之「法務部行政執行署台 北執行處凍結管理命令印」印章1枚，依其內容，並非表示 公署或公務員資格之印信，雖非公印，惟仍應以偽造普通印 章論。
三、刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關 於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如 其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無 適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年 度台上字第6628號判決意旨參照）。本件被告持用之「台灣 地方法院檢察署監管科書記官陳明仁」服務證，已足表明係 由台灣地方法院檢察署所製發，用以證明出示識別證者確屬 在該機關任職服務之公務員，應屬刑法第212條規定之特種 文書。
四、核被告2人所為，係犯刑法第217條第1項偽造印章罪、同法 第212條行使偽造特種文書罪、同法第339條第3項、第1項詐 欺取財未遂罪。其等與詐騙集團成員共同利用不知情人士偽 造印章、偽造特種文書之行為，為間接正犯。又其2人與詐 騙集團成員「阿成」、「阿中」及其他成員間，就上述犯行 ，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告2人與其他 詐騙集團成員預備以僭行公務員職務之方式，並以上述印文 偽造文書後，連同上述偽造之服務證，欲向被害人詐騙存款 之行為，就一般社會通念，只有一個行為，是被告2人是以 一個行為觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應從一重以詐欺 取財未遂罪論處。再被告2人均有上述前科，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可證，其等於受有期徒刑執行完畢 後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依 法加重其刑。另其2人之詐欺取財行為屬未遂，較既遂所造 成損害輕，均依未遂犯規定，減輕其刑，並依法先加後減。五、從而，原審以被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第339條 第3項、第1項、第212條、第217條第1項、第55條、第47條 第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告2人素行不良 ，其等詐騙之情節固然可惡，惟本案因為警察及時查獲，被 害人尚未受有財產上損害，因而分別量處有期徒刑5月，並 定易科罰金的折算標準。復敘明檢察官求刑有期徒刑7月，
稍嫌過重等情。至扣案之上述「法務部執行署台北執行處凍 結管理命令印」、「檢察執行處」印章2枚及偽造貼有賴峰 源照片之台北監管科書記官服務證1張，以及上述3支手機（ 均含SIM卡各1張），傳真單據1張、記載李珠娘特徵及地址 資料便條紙4張，均為該詐騙集團所有、供本案犯罪使用或 預備供本案犯罪所用之物，均應予沒收。至於從賴峰源身上 所查扣之現金96,000元，其供稱是台灣台中地方法院審理中 的案件中詐騙所得，從邱國瑞查扣另案詐騙所得現金28,900 元中，其供稱其中24,000元係台中、嘉義調查或審理中的案 件詐騙所得，另外4,900元為其個人所有，均非得沒收之物 等。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。六、檢察官上訴意旨認被告2人所為屬詐騙集團共犯分工中之核 心關鍵犯行，與一般事後單純提領款項之車手地位有別，且 所用手法係冒用地檢署名義與單純電話詐欺不同，詐騙未遂 金額達25萬元之鉅等，認原審判處被告2人有期徒刑各5月， 有違比例原則，請求撤銷原審判決，從重量刑等語。然按： ㈠量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本 件原判決已說明審酌被告2人與詐騙集團成員「阿成」、「 阿中」及其他成員間，均為共同正犯，且係累犯，被告2人 之詐欺25萬元尚屬未遂，較既遂所造成損害輕。並審酌被告 2人素行不良，其等詐騙之情節固然十分可惡，惟本案因為 警察及時查獲，被害人尚未受有財產上損害，因而分別量處 有期徒刑5月，並定易科罰金的折算標準。顯已審酌刑法第 57條各款之情形，且未逾法定刑度，難認有何違法可言。 ㈡至檢察官其餘上訴意旨所指，不影響全部犯罪事實之認定而 可認於原判決之主旨有影響；且原審已加審酌、論斷，屬原 審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證 據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據 法則之情形。
㈢是本件檢察官上訴，指摘原判決量刑過輕，非有理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法
第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第217條
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。