臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第629號
上 訴 人
即 被 告 葉畇忻
選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院一百年度易
字第三三三號中華民國一百年九月十六日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署一百年度偵字第二九０七號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉畇忻明知湯春重係李麗蓉之夫，乃有配偶之人，竟基於相 姦之犯意，於民國九十九年十一月二十七日晚上十一時許， 在高雄市前金區○○○路二六六號漢來大飯店一八０三號房 內，與湯春重為姦淫之行為。
二、案經李麗蓉訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以 該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍 內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院九十九年台上字第六二０號判決意旨參照）。經查：本 件告訴人李麗蓉所提出之被告與證人湯春重二人於夢時代搭 乘摩天輪之合照一張（附於他字卷第七十六頁），乃依機器 之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，而非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，且依後所述，並無偽造之虞，復經本院 依法踐行証據之調查程序，揆諸前開說明，上開照片自有証 據能力，被告及辯護人認上開照片並無証據能力，應屬無據 ，應不足採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法 第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制 同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對
於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真 實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規 定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列 而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無 優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例 外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依 該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年台上字第 七九五六號判決意旨及九十七年台非字第五號判決意旨參照 ）。經查：本件被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於本 判決所援引之屬於傳聞証據之書面証據，均表示同意作為証 據（見本院卷第四十九頁至第五十一頁及第八十四頁筆錄） ，是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情 況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法 可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認 為適當，爰將之列為証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告葉畇忻矢口否認有上開犯行，辯稱：伊於 民國九十九年十一月二十七日並未與湯春重一同慶生或一起 前往高雄漢來飯店投宿、遊玩，同年月二十八日亦未與湯春 重見面，告訴人提出之伊與湯春重一同搭乘摩天輪之照片， 係伊與湯春重於民國九十九年二月二日同遊高雄夢時代時一 起搭乘摩天輪之照片，只是將其上之日期改為民國九十九年 十一月二十八日而已；另証人湯春重提出之照片亦非於民國 九十九年十一月二十八日所拍攝，而係於民國九十九年二月 二日所拍攝；至於漢來飯店之套房收據、旅客登記卡，因無 伊之姓名，自不足以証明伊與湯春重有共同入住該飯店，並 進而發生姦淫之情事等語。茲查：
１、証人湯春重於民國九十九年十一月二十七日被告生日當天 ，確有前往被告在嘉義縣民雄鄉所經營之店內為被告慶生 ，當時店內除被告之外，另有被告所僱請之員工一人，嗣 慶生完後，証人湯春重與被告二人遂於當日下午離開該店 ，前往高雄漢來飯店入住Hello Kitty套房，入住後二人 即外出前往附近公園騎腳踏車、散步、看夕陽、照相及買 樂透，晚上則逛夜市、洗頭，迄至晚上十時許返回漢來飯 店後，於十一時許，二人在房間內發生姦淫之行為及翌日 二人前往夢時代搭乘摩天輪等情，業據證人湯春重於原審 審理時証述明確（見原審卷第六十頁、第七十三頁及第二 七六頁筆錄），另証人湯春重於民國九十九年十一月二十 七日確有入住高雄漢來飯店Hello Kitty第1803號套房， 迄至翌日即二十八日中午十一時五十九分始退房及當日入
住之人數為二人乙節，亦有漢來大飯店檢送之漢來飯店 Hello Kitty 1803號套房之收據、旅客登記卡及帳單明細 各一紙在卷可稽（附於他字卷第九十四頁至第九十六頁） ，此外參酌：①、被告確有與其所僱請之員工一人共同慶 生及被告確有在公園騎腳踏車、散步、看夕陽、照相、買 樂透、逛夜市、洗頭乙節，亦有原審依職權命證人湯春重 提出之照片在卷可稽（附於原審卷第一一六頁至第一二九 頁、第一三四頁及第一三六頁）。②、被告確有入住漢來 飯店Hello Kitty套房乙節，亦有被告於該套房內拍攝入 鏡之照片在卷可稽（附於原審卷第一四三頁至第一四八頁 ），並有漢來飯店全體員工「祝葉小姐生日快樂」之賀卡 照片在卷可稽（附於原審卷第一四０頁），即被告於其部 落格內亦留言「99年11月27日Kitty陪我過生日這不算是 第一次來這兒住了」等語，有照片在卷可稽（附於原審卷 第一三九頁），此外，依後所述，被告於民國九十九年十 一月二十七日慶生時所拍攝之照片，其上所顯示之被告所 穿著之衣服，經核與其在公園騎腳踏車、散步、看夕陽、 照相、買樂透、逛夜市、洗頭及在漢來飯店Hello Kitty 套房內等地點所拍攝之照片，其上所顯示之其所穿著之衣 服完全相同，足見被告於民國九十九年十一月二十七日確 有入住漢來飯店Hello Kitty套房之事實，應堪認定。③ 、被告於民國九十九年十一月二十八日確有與証人湯春重 前往夢時代搭乘摩天輪乙節，亦有告訴人李麗蓉於檢察官 偵訊時所提出之被告與證人湯春重二人於夢時代搭乘摩天 輪之合照一張在卷可稽（附於他字卷第七十六頁），即被 告於原審審理時亦供稱「二十八日去高雄有與湯春重見面 ，他（指湯春重）怕被徵信社跟蹤，跟我說到摩天輪很高 ，別人看不到，所以才見面」、「九十九年十一月二十八 日有與湯春重一起坐夢時代摩天輪」等語（以上見原審卷 第一七五頁及第二八九頁筆錄），足見被告於民國九十九 年十一月二十八日確有與証人湯春重一同前往夢時代搭乘 摩天輪之事實，亦堪認定。④、號碼為0000000000號之行 動電話確係証人湯春重申請使用及該行動電話於民國九十 九年十一月二十七日、二十八日發話時或受話時之基地台 位置，其中二十七日中午十二時二十二分前均在嘉義縣市 ，自該日下午三時二十八分起至翌日即二十八日上午九時 三十七分止均在高雄市，嗣自二十八日十九時五十八分以 後則在嘉義縣市乙節，亦有通聯調閱查詢單一紙、雙向通 聯記錄及基地台位置查詢單一份在卷可稽（附於本院卷第 四十五頁及原審卷第四十二頁至第五十五頁）。－－－等
情，足証証人湯春重上開供述顯無瑕疵，且與事實相符， 其上開供述自足資為被告論罪科刑之依據。
２、雖被告於本院審理時提出其上載有日期為「2010/2/2」之 照片十一張及日期為九十九年二月二日之批貨單據四紙（ 附於本院卷第六十七頁至第七十八頁），以資証明告訴人 提出之伊與湯春重一同搭乘摩天輪之照片及証人湯春重於 原審提出之照片，均係伊與湯春重於民國九十九年二月二 日前往高雄夢時代搭乘摩天輪及遊玩之照片，而非於民國 九十九年十一月二十八日所拍攝等情。茲查：被告提出之 上開照片，除被告與湯春重合照之照片二張，証人湯春重 並未提出外，其餘九張均與証人湯春重於原審提出之照片 相同，僅畫面擷取景物範圍大小、畫面清晰度及被告提出 之照片其上載有「2010/2/2」日期，而証人湯春重提出之 照片其上並無日期，二者有所不同而已，合先敘明。是本 件所應審究者乃上開照片之拍攝日期究係為何？經查：被 告於民國九十九年十一月二十八日確有與証人湯春重前往 夢時代搭乘摩天輪乙節，依前所述，業據告訴人李麗蓉於 檢察官偵訊時提出被告與證人湯春重二人於夢時代搭乘摩 天輪之合照一張在卷可稽，即被告於原審審理時亦坦承該 日確有與湯春重一起在夢時代搭乘摩天輪，另依告訴人李 麗蓉提出之系爭照片所示，該照片畫面其上載有「夢時代 Dream Mall」、「Hello Kitty&Dear Daniel」、「2011. 11.28」等字樣，即辯護人亦指稱「這張相片是向夢時代 摩天輪公司買的，這是標準版的，不是自己拍的」等語（ 見本院卷第九十頁筆錄），足見告訴人李麗蓉提出之系爭 照片乃該摩天輪遊樂場所之經營者為服務顧客所拍攝，其 上所載內容應無偽造之虞等情，應堪認定，被告辯稱伊懷 疑系爭照片係合成的，可能是偽造的等語，應屬無據，應 不足採。茲系爭照片其上既有「2011.11.28」等字樣，益 見被告於民國九十九年十一月二十八日確有與証人湯春重 一同前往夢時代搭乘摩天輪之事實，應屬無疑。次查：依 被告所不爭執之卷附被告於民國九十九年十一月二十七日 所拍攝之慶生照片所示（附於原審卷第一一六頁至第一一 九頁），被告於該日慶生時所穿著之衣服，經核與証人湯 春重所提出之被告在公園騎腳踏車、散步、看夕陽、照相 、買樂透、逛夜市、洗頭及在漢來飯店Hello Kitty套房 內等地點所拍攝之照片，其上所顯示之其所穿著之衣服完 全相同，足見上開照片確係被告於同一日即民國九十九年 十一月二十七日所拍攝及被告於民國九十九年十一月二十 七日確有入住漢來飯店Hello Kitty套房之事實，應屬無
訛，是被告辯稱伊於民國九十九年十一月二十七日並未入 住漢來飯店Hello Kitty套房及未與証人湯春重見面等語 ，應不足採。復查：依被告所提出之照片所示（見本院卷 第七十頁、第七十三頁及第七十四頁），照片中被告所穿 著之牛仔褲、鞋子及所攜帶之手提袋，經核亦與証人湯春 重上開所提出之其二人於民國九十九年十一月二十七日出 遊之照片所示之被告所穿著之牛仔褲、鞋子及所攜帶之手 提袋相同（見原審卷第一二０頁、第一二一頁至第一二四 頁、第一三八頁），另依前所述，被告於民國九十九年十 一月二十八日亦確有與証人湯春重一同前往夢時代搭乘摩 天輪，顯見上開被告所提出之照片或証人湯春重所提出之 照片，應係被告與証人湯春重於民國九十九年十一月二十 七日出遊後之翌日即民國九十九年十一月二十八日所拍攝 之事實，應堪認定。是被告所提出之上開照片所顯示之日 期「2010/2/2」，是否屬實，顯非無疑。末查：依被告所 提出之照片所示，照片中其他遊客所穿著之衣服均極為單 薄，甚至有穿著短袖者，顯見當時氣候非冷，此與台灣地 區一般二月份天氣較為寒冷之情形不符，則上開照片所顯 示之日期「2010/2/2」，是否屬實，亦非無疑；另依被告 所提出之照片所示，系爭照片拍攝之時間介於十二時三十 六分至十三時三十分之間，惟照片中所顯示之影子則均屬 斜長之影子，此亦與一般正午過後一、二小時內所形成之 影子均較為短小而非如此斜長之情形亦有不符，是上開被 告所提照片所顯示之日期及時間，是否屬實，亦非無疑。 是本院綜合上開各情，認被告於本院審理時所提出之照片 ，其上所載日期及時間，顯有疑義，應不足資為其有利之 依據；另其提出之批貨單據四紙亦與本件被告是否於民國 九十九年十一月二十七日、二十八日與湯春重一同出遊或 發生姦淫之行為無關，亦不足資為其有利之依據，併此敘 明。
３、被告雖辯稱伊姓名並非「葉曉忻」，乃証人湯春重提出之 生日快樂照片卻署名為「葉曉忻」，顯見証人湯春重居心 不良，故意陷害伊等語。經查：証人湯春重所提出之照片 ，其中固有載有「生日快樂葉曉忻小姐」等字樣之照片（ 見原審卷第一三五頁、第一三八頁及第一三九頁）。惟查 ：「葉曉忻」雖非被告之真實姓名，惟被告除使用其真實 姓名外，另亦使用「葉曉忻」、「葉曉炘」等姓名乙節， 有被告提出之批貨單據二紙在卷可稽（附於本院卷第七十 五頁及第七十七頁），足見被告對外確有使用「葉曉忻」 之姓名之事實，應堪認定，是証人湯春重所提出之載有「
生日快樂葉曉忻小姐」等字樣之照片，其上所稱「葉曉忻 」係指被告而言，應屬無訛，是該照片顯不足資為被告有 利之依據。至証人湯春重於原審所提出之照片，其中雖有 與本案無關者，如日期為「2010.08.20」之摩天輪搭乘券 照片、房號為「1801」號之照片等，惟該等照片並不足以 証明被告於民國九十九年十一月二十七日並未入住漢來飯 店Hello Kitty 1803號套房，亦不足以証明被告於民國九 十九年十一月二十八日未曾前往夢時代搭乘摩天輪，是自 難資為被告有利之依據，併此敘明。另被告雖辯稱証人湯 春重提出之所謂「yunhsin1127相簿留言」照片，並不一 定係伊所寫的等語，惟証人湯春重於原審審理時業已証稱 伊提出之照片係自被告之部落格中翻拍而來等語明確（見 原審卷第二七四頁筆錄），另比對証人湯春重所提出之照 片與被告所提出之相同照片，二者以被告所提出之照片畫 面較為清晰，且証人湯春重提出之照片畫面所擷取之景物 範圍較小，另証人湯春重提出之民國九十九年十一月二十 七日所拍攝之照片，其中照片二張（附於原審卷第一二三 頁及第一四三頁），其畫面甚且留有顯示電腦滑鼠游標之 符號，足見証人湯春重所提出之照片應係直接翻拍自電腦 螢幕所顯示之被告張貼在部落格中之照片之事實，應堪認 定，是証人湯春重所稱伊提出之照片係自被告之部落格中 翻拍而來等語，應非無據，此外並無任何証據足以証明系 爭照片係証人湯春重所偽造或變造，自難遽認上開照片不 得資為被告不利之証據，是被告上開辯解，應屬無據，應 不足採。
４、另證人蔡雅婷於原審審理時雖證稱「九十九年十一月二十 七日是店長（按即被告，以下同）之生日，當天只有伊與 店長在店內慶生，證人湯春重並未到店內幫店長慶生；伊 上班時間為早上八點到晚上八點，早上是由店長於上午八 時前來開店，九十九年十一月二十八日早上八點，伊有看 到店長，店長大約於中午離開」等語（見原審卷第九十一 頁至第九十六頁筆錄），經核非惟與前開調查所得不符， 且其中就被告於民國九十九年十一月二十八日何時離開店 內，所為之供述，更與原審辯護人所稱「被告於九十九年 十一月二十八日上午七時三十分左右於其店開門後，即前 往位於高雄之成衣店取貨」等語（見原審卷第一七八頁筆 錄）歧異，足見証人蔡雅婷於原審所為之供述，是否屬實 ，顯非無疑，應不足資為被告有利之依據。另証人林麗暖 於原審審理時業已證稱「伊與被告並未每天都在一起，晚 上亦未與被告睡在一起，九十九年十一月二十七日亦未參
加被告之慶生」等語明確（見原審卷第八十八頁筆錄）， 足見証人林麗暖所為之供述均與被告是否確有上開犯行無 關，其供述自不足資為被告有利之依據。至証人沈建豐於 本院審理時亦証稱「被告生日伊有送被告Hello Kitty蛋 糕，伊於十一月二十六日晚上有打電話給被告確認蛋糕是 否收到，被告回稱已收到，伊於十一月二十七日及二十八 日均未打電話給被告」等語綦詳（見本院卷第一八六頁筆 錄），足見証人沈建豐所為之供述亦均與被告是否確有上 開犯行無關，其供述自不足資為被告有利之依據，均併予 敘明。
５、又本案告訴人所提之刑事訴狀是否確係証人湯春重所書寫 ，或証人湯春重是否曾摔壞被告之手機，或証人湯春重是 否曾提出一份保証恢復身分証單身之告白書給被告，或証 人湯春重是否曾在未告知其已婚之情形下與現任配偶李麗 蓉交往，或証人湯春重何以未能提出其與被告合照之照片 ，或被告是否曾於民國九十九年十月份請求副議長張明達 處理其與湯春重之糾紛，或被告是否曾於民國九十九年十 二月二十四日訂花送給被告而未付款，或証人湯春重是否 於民國九十九年十二月三十日及於民國一百年一、二月間 不斷撥打電話予被告等情，經核與被告是否確有上開犯行 ，其間均無必然之關聯，是被告據以辯稱伊並無上開犯行 ，証人湯春重所為之供述，並非事實等語，均屬無據，均 不足採。
６、又證人湯春重於上開期間確係告訴人李麗蓉之配偶，且為 被告所明知乙節，有被告於民國九十九年八月九日所出具 之悔過書一紙在卷可稽（附於他字卷第七十七頁），且為 被告所不爭執，足証被告於上開時地與湯春重為上開姦淫 之行為時確已明知湯春重係有配偶之人之事實，亦堪認定 。
７、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯均屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。原審適 用刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段之規定 ，審酌被告並無前科紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其與有婦之夫交往，犯罪結果破 壞他人家庭和諧，實屬不該，且犯後尚未與告訴人達成和解 ，犯後態度自不可取，惟念其年輕識淺，因一時誤信湯春重 之花言巧語，致犯本罪，暨其供稱其教育程度為南台技術學 院高階管理碩士畢業，從事美容、服飾精品店、未婚、家有 父、母親、姐姐、弟弟等生活狀況及其他一切情狀，量處被
告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法， 經核並無不合，被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不 當，非有理由，應予駁回。
三、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第二項分別定 有明文。而其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實 質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其 中一部上訴之效力及於全部而言。又起訴之犯罪事實，究屬 為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁 判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參 考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關 係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則 為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘 束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅 發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯 罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭 知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論 斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主 義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明 被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部 分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪 之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘 束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形， 法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關 係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中 有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有 罪部分之上訴效力及於應另行諭知無罪部分。又原審就應於 主文中為無罪之諭知部分，雖僅於理由欄中敘明不另為無罪 之諭知，然僅屬該部分判決格式是否正確之問題，而與系爭 犯行業經認定與其餘有罪部分間並無實質上一罪或裁判上一 罪關係者，不生影響（最高法院九十九年台上字第六二八八 號判決意旨及一百年台上字第四八九０號判決意旨參照）。 經查：本件檢察官起訴書除起訴被告於民國九十九年十一月 二十七日之相姦犯行外，雖復起訴被告於民國九十九年六月 十四日起至民國九十九年十二月某日止，另有其他多次之相 姦犯行。惟按刑法廢除連續犯之規定後，多次之相姦犯行， 各具獨立性，依社會通念自難認以評價一罪為適當，而應回 歸一般刑法上行為單、複數之認定，認係數罪，並予以分論 併罰，是本件被告被訴之多次相姦犯行，自應論以數罪，並
予以分論併罰。茲查：被告被訴多次相姦犯行，除民國九十 九年十一月二十七日之犯行業經原審論罪科刑外，其餘犯行 則經原審於理由欄中分別為不另為無罪及不另為不受理之諭 知，而上開不另為無罪及不另為不受理之諭知部分，既未經 檢察官提起上訴，而僅由被告就其有罪部分提起上訴，則揆 諸前開說明，上開不另為無罪及不另為不受理之諭知部分， 因與論罪科刑部分並無裁判上一罪關係，自不發生一部上訴 效力及於全部之上訴不可分關係，爰未就原審不另為無罪及 不另為不受理之諭知部分，併予審理，併此敘明。四、本件事証已明確，爰未依被告之聲請向新光商業銀行查詢湯 春重申請信用卡時究竟偽造哪些文件，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
附錄法條：
中華民國刑法第239條：
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。