臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第571號
上訴人即被告 黃福生
選任辯護人 張雯峰律師（扶助律師）
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院 100年度簡上
字第38號中華民國100年6月24日第一審判決（聲請簡易處刑案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第7556號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣劉輝祥於民國99年7月9日下午 3時25分許，在嘉義縣竹崎 鄉獅埜村3鄰公館1號三合院住處之家族公共廳堂內，因劉信 賢在該處設立私人神壇「明玄宮」，常供信徒問事舉辦法事 製造噪音及燃香產生濃煙而心生不滿，復因劉信賢之信徒黃 福生當時持手機講話音量太大，致劉輝祥無法午睡，遂基於 傷害之犯意，至公廳內坐在起乩中之劉信賢所坐椅子之椅背 上，以右手勒住劉信賢之脖子，黃福生見狀上前用手扳開劉 輝祥之手，並將劉輝祥拉開，劉信賢因而退駕站起，劉輝祥 則徒手毆打劉信賢之胸部，劉信賢即抓住劉輝祥之衣服，並 拿含硃砂之碗毆打劉輝祥之頭部（劉信賢傷害劉輝祥部分， 業據劉輝祥撤回告訴，另由原審法院以100年度易字第127號 為不受理判決確定），劉輝祥隨即自劉信賢辦事之桌子上拿 起 1支酒瓶，持手中之酒瓶毆打劉信賢及黃福生之頭部後將 酒瓶往外丟（劉輝祥傷害劉信賢部分，業據劉信賢撤回告訴 ，另由原審法院以100年度易字第127號為不受理判決確定； 至劉輝祥傷害黃福生部分則經原審法院以 100年度嘉簡字第 94號簡易判決，判處拘役50日確定），劉陳梅即劉輝祥之母 見到上開衝突，認黃福生有毆打劉輝祥之情事，即進入「明 玄宮」內，基於傷害之犯意，以劉信賢辦事用之鐵製餅乾盒 毆打黃福生之頭部，黃福生往門外退去，劉陳梅仍追出門外 接續毆打黃福生（劉陳梅傷害黃福生部分，業據原審法院以 100 年度嘉簡字第94號簡易判決，判處拘役30日確定），劉 輝祥之父劉建森亦認黃福生有毆打劉輝祥之情形，亦至「明 玄宮」外，徒手掌摑黃福生臉頰，黃福生見狀即推開劉建森 ，嗣復基於傷害之犯意，出手攻擊劉建森左手臂。致劉建森 受有左前臂擦傷共6×0.5公分之傷害。
二、案經劉建森訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之 罪不合刑事訴訟法第 449條所定得以簡易判決處刑之案件者 （即有同法第451之1第4項但書第1款所定情形），應適用通 常程序審判之，同法第 452條定有明文。復按，裁判上一罪 之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常 程序辦理之，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項 第 8項亦有明文。查本件被告黃福生因涉嫌傷害劉建森及劉 陳梅，經檢察官聲請以簡易判決處刑；原審法院嘉義簡易庭 認被告黃福生被訴傷害劉建森及劉陳梅均有罪，成立傷害一 罪，爰以 100年度嘉簡字第94號簡易判決，判處拘役30日， 被告黃福生不服，提起上訴。原審審理後，則認被告黃福生 被訴傷害劉建森部分有罪，另被訴劉陳梅部分無罪，因公訴 人認被告黃福生傷害劉建森、劉陳梅，乃想像競合犯（臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官 100年度蒞字第2026號論告書， 附於原審卷㈢第72頁），爰依上開規定，撤銷原審法院嘉義 簡易庭上開判決，並自為第一審判決，改判被告黃福生被訴 傷害劉建森部分有罪，另於理由中說明被訴傷害劉陳梅部分 ，不另為無罪諭知。被告黃福生仍然不服，向本院提起上訴 ，自屬合法，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用之供述證據，業據被告於準備程序時明示同意具有證 據能力（本院卷第37頁參照），本院審酌該等證據作成時之 情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據 亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃福生固坦承有於上開時、地，見證人劉輝祥以手 勒住證人劉信賢時，上前以手欲拉開證人劉輝祥，然否認有 何傷害證人即告訴人劉建森之犯行，辯稱：伊因遭證人劉輝 祥以酒瓶砸頭，眼鏡掉落，視力不佳，無法反擊而未毆打劉 建森，且有證人劉信賢、盧乙華、林進源、廖固彬等人為證 云云。經查：
㈠證人劉輝祥因劉信賢在公廳內辦理法事，致其不能安睡，心 生不滿，於上開時、地與劉信賢發生肢體衝突，被告乃上前
欲拉開劉輝祥等情，業據被告黃福生於原審供稱：99年7月9 日下午3點25分左右在嘉義縣竹崎鄉獅埜村公館1號劉信賢家 族公共廳堂，劉輝祥先用手圈住劉信賢脖子，我將他們二個 拉開，劉輝祥拿酒瓶砸我頭等語（見原審卷一第65頁）；核 與證人劉輝祥於警詢時證稱：我是在99年7月9日下午 3時25 分許在嘉義縣竹崎鄉獅埜村3鄰公館1號的明玄宮內，因為當 時我堂哥劉信賢在宮內做法會辦事，劉信賢開明玄宮經常燒 香、燒金紙造成環境污染且他在做法會時聲音都會吵鬧很大 聲，有時也會哭鬧，我有好心與他勸導很多次，但都沒有用 ，我去找劉信賢說話，我一搭他肩膀，他就打我等語（見警 卷第13、14頁）及檢察事務官詢問時證稱：我在南亞上班， 因為是輪班制，中午12點才下班回家睡覺下午快3 點時起來 ，我母親說黃福生在我家門口大吼大叫講電話，我就去找劉 信賢，坐在劉信賢坐的長凳上，用手臂搭著劉信賢，劉信賢 用碗打我的頭等語（見交查卷第8、9頁）；及證人劉建森於 檢察事務官詢問時證稱：當時因為劉信賢辦事，聲音太吵， 我與劉陳梅都抱著小孩出來看，劉輝祥搭著劉信賢的肩膀： 『師父，我們來喝酒』，劉信賢就拿裝硃砂的碗敲劉輝祥頭 部等語（見交查卷第10頁）；及證人劉信賢於檢察事務官詢 問時證稱：我與劉輝祥 2家人是住在同一個三合院，我因在 三合院的公廳有設立神壇，信徒不少，幾乎每天都要辦事， 當日我還在忙，坐在椅子上，劉輝祥就用手臂勒我的脖子， 黃福生出手要把劉輝祥拉開，我就退駕，站起來後，劉輝祥 就用拳打我的左胸部，從桌上拿出酒瓶朝黃福生的頭和我的 頭打過來，讓我與黃福生的頭頂都有受傷，劉輝祥打完後才 把酒瓶往外丟等語（見交查卷第 6頁）；另於原審審理時證 稱：黃福生有把劉輝祥拉開，把劉輝祥的手扳開等語相符（ 見原審卷二第55頁），復有證人劉輝祥所指劉信賢用以砸我 頭部之含硃砂之碗之相片1 張在卷可佐（見警卷第33頁）， 是此部分事實堪以認定。
㈡次查，劉信賢與劉輝祥於發生肢體衝突過程中，劉輝祥之父 母即證人劉陳梅、劉建森因認被告參與毆打劉輝祥，乃出手 攻擊被告等情，業據被告於原審準備程序供稱：我將劉信賢 與劉輝祥拉開，劉陳梅拿鐵片或鐵盒打我頭部，劉信賢二嬸 叫我快走，我走到三合院前的庭院，劉陳梅追過來拿鐵片或 鐵盒打我等語（見原審卷一第65頁）；核與證人即劉信賢信 徒林進源於檢察事務官詢問時證稱：我看到劉輝祥走進來， 就勒住劉信賢的脖子，黃福生就把劉輝祥拉開，劉輝祥就用 酒瓶敲黃福生的頭，黃福生就跑出去，黃福生當時跑到天公 爐旁邊，劉陳梅就拿喜年來的蛋捲盒打黃福生的頭，劉建森
出現用手打黃福生巴掌等語（見交查卷第31頁）；證人廖固 彬於檢察事務官詢問時亦證稱：黃福生把劉輝祥拉開，劉陳 梅就拿餅乾盒蓋敲黃福生的頭，黃福生就跑到外面等語（見 交查卷第31頁）；及證人劉信賢於檢察事務官詢問時證稱： 黃福生在拉劉輝祥的時候，劉陳梅拿起我辦事用的餅乾盒打 黃福生的頭部，我二嬸何月娥跑過來勸架，把黃福生推走等 語（見交查卷第6 頁）；另於原審審理時證稱：我見到劉建 森時，劉建森是在「明玄宮」外面，我看到的是劉輝祥拿酒 瓶又打黃福生，他媽媽也去，劉建森才衝過來，來就摑黃福 生一下，伸出右手打黃福生的右臉那裡等語（見原審卷二第 69、72頁）相符。依上開證人證詞，證人劉陳梅、劉輝祥 2 人於劉信賢與劉輝祥之肢體衝突過程中，均曾出手攻擊黃福 生。參以證人劉陳梅、劉建森於警詢時均證稱：因見我兒子 劉輝祥遭劉信賢及被告毆打，而要上前推開他們等語（見警 卷第20、24頁），是證人劉陳梅、劉建森顯係因護子心切， 而出手攻擊被告，故渠等2 人均有毆打被告之動機亦屬明確 。另黃福生因遭劉陳梅、劉建森攻打，受有頭部外傷併前額 頭皮擦傷約1.5×1.5公分、右額臉部擦傷約4.0×0.1公分、 鼻頭挫傷瘀青約2×2公分併擦傷、上唇擦傷約1.0×0.3公分 、左嘴角瘀青、左耳後挫傷疼痛、右手腕挫傷疼痛等傷害， 有嘉義基督教醫院診斷證明書在卷可佐（見警卷第28頁）。 是被告頭部、臉部均受有傷害，此與被告及上開證人所指證 人劉陳梅、劉建森毆打被告之部位相符，足認被告確遭劉陳 梅、劉建森近身攻擊，出手毆打而受有上開傷勢無疑。 ㈢又證人劉建森於原審審理時證稱：我因出手拉黃福生，黃福 生轉頭推我，又抓我左手肘附近，把我衣服拉破等語（見原 審卷三第34、35頁），核與其於99年7月9日案發當日於警詢 時證詞：我看見劉輝祥被劉信賢毆打，要上前推開他們，就 被黃福生毆打，我左前臂受傷等語（見警卷24頁）前後一致 ，復有證人劉建森破損之衣服一件扣案可佐（該破損衣物照 片見原審卷一第71頁）。證人劉輝祥於檢察事務官詢問時亦 陳稱：我怕黃福生衝進來對我下手，我就拿酒瓶丟到外面的 庭院，劉陳梅、劉建森就跑進來，黃福生就用手推開劉建森 、劉陳梅，黃福生就用手抓劉建森、劉陳梅。黃福生抓劉建 森的衣服，並扯破了等語（交查卷第8、9頁）。又證人劉建 森於案發後，隨即於99年7月9日當日下午 4時28分前往陽明 醫院就診，其傷勢為左前臂擦傷共6×0.5公分等情，有陽明 醫院99年7月9日診斷證明書（見警卷第30頁），及該院所出 具證人劉建森之病歷資料乙份在卷可佐（見原審卷一第37頁 ），關於被告受傷部位亦與證人劉建森前揭指述相符，益徵
證人劉建森上開證詞並非杜撰子虛而堪採信，被告確有出手 毆打劉建森受傷至為灼然。
㈣被告固以上開情詞置辯，然查：
⒈被告於準備程序時供稱：我於案發後騎機車未戴眼鏡離去， 先去基督教醫院驗傷，嗣劉信賢打電話給我叫我去警局作筆 錄等語（見原審卷一第65頁），足徵被告縱未戴眼鏡，仍得 辨認眼前事物而具行動能力，復參以被告係遭證人劉建森近 身攻擊，故其出手毆打證人劉建森當非難事，故被告辯稱： 我因眼鏡掉落，視力不佳，無法反擊云云，即難憑採。 ⒉又證人即劉信賢之配偶盧乙華於原審審理時證稱：我看到劉 輝祥勒劉信賢脖子，毆打劉信賢時，即跑出去「明玄宮」外 ，以電話報警，我沒看到劉建森跟黃福生發生衝突過程等語 （見原審卷二第74、75、第81頁）。另證人廖固彬於檢察事 務官詢問時，並未有隻字片語提及證人劉建森與被告是否有 發生衝突（見交查卷第30、31頁），而於原審審理時則證稱 ：我不知道劉輝祥之父親為何人，劉輝祥之父親有無出現， 我忘記了，沒什麼印象等語（見原審卷二第41、52頁），是 上開證人或係未看到證人劉建森與被告衝突過程，或係忘記 或沒印象，自難為被告有利之認定。
⒊證人林進源固於審理時證稱：劉建森有摑黃福生一下，黃福 生完全沒有打劉建森，劉建森打完後，黃福生沒還手云云（ 見原審卷二第10、26頁）；另證人劉信賢於原審審理時證稱 ：黃福生被劉建森打嘴巴就是傻傻、靜靜的讓人家打，傻傻 沒反應，他也是都愣愣的云云（見原審卷二第59、65、68、 69、70頁）。然證人林進源於檢察官偵訊時證稱：黃福生有 和劉陳梅、劉建森發生拉扯等語（見交查卷第36頁），印證 劉建森於衝突當時所著之衣服遭扯破，左前臂亦受有長達 6 ×0.5 公分之擦傷，顯見劉建森所受上開傷害，乃因被告與 劉建森拉扯過程中，遭被告徒手抓傷甚明。證人林進源、劉 信賢上開證詞，均與事實不符，而均不足採信。 ⒋按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。查本件縱認係 劉建森先行出手毆打被告，被告再予還擊，既造成劉建森傷 害，即難認被告係出於防衛之意思而為之，上訴意旨指被告 縱有傷害劉建森之行為，亦係出於防衛之意思而為之云云， 顯非足採。
㈤綜上所述，被告上開辯解均無足採，本件事證明確，被告上 開犯行即堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。参、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於前揭劉信賢與劉輝祥之肢體衝突中， 因遭劉輝祥持酒瓶毆打頭部，及遭劉陳梅以鐵製餅乾盒毆打 頭部往門外欲逃跑，劉陳梅即與劉建森圍住黃福生，黃福生 為突圍遂徒手勒住劉陳梅之脖子，以手毆打劉陳梅之左手臂 ，致劉陳梅受有腹部鈍挫傷、右頸拉傷、右上臂及肘部挫傷 之傷害，因認被告另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於 此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之 認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。公訴人認被告前揭行為涉有前述傷害罪嫌， 無非係以證人即告訴人劉陳梅之指述、證人劉建森之證述及 證人劉陳梅所提出財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書1 份 為憑。訊據被告堅詞否認有何傷害證人劉陳梅之情事，辯稱 ：我未出手勒證人劉陳梅頸部，亦未毆打劉陳梅左手臂等語 。經查：
㈠證人劉陳梅固於檢察事務官詢問時指稱被告以手勒其頸部， 並出手毆打其左手臂，證人劉建森亦證稱被告以手勒證人劉 陳梅頸部云云；另前揭診斷證明書記載證人劉陳梅傷勢為「 腹部鈍挫傷、右頸拉傷、右上臂及肘部挫傷之傷害」。然證 人劉陳梅於99年7月9日案發當日警詢時係證稱：劉信賢用雙 手打我，被告以手勒其頸部等語（見警卷第20頁），嗣於相 隔一個多月後於99年10月22日檢察事務官訊問時，卻僅證稱 係被告出手毆打我，且毆打部位增加「左手臂」部分，業與 其案發當時之證述有違，且既係左手臂遭攻擊，何以所提出 之上開診斷證明書並無「左手臂」受傷之記載，該診斷證明 書反記載係「右上臂及肘部」受傷？其指述遭攻擊部位與診 斷證明書所載傷勢不符，證人於原審審理時訊及此問題時，
竟證稱不知何以如此（見原審卷三第23頁）。另證人劉陳梅 於原審審理時證稱：我不知道被告如何勒其頸部，就是知道 勒住我，但不知道被告係由前面還是從後面等語（見原審卷 三第25頁），衡以勒人頸部乃近身攻擊，然證人劉陳梅竟就 被告如何勒其頸部，究係由其前方或後面勒之，竟然不知。 故證人劉陳梅就其遭毆打部位，與被告如何勒其頸部等之指 述及證詞，均明顯有瑕疵，業難置信。另證人固於原審審理 時訊及腹部如何受傷，證稱係與被告拉扯時撞倒花盆云云（ 見原審卷三第28頁），然證人所受腹部傷勢與被告有關，何 以於警詢、偵訊及原審準備程序均未提及此事？故證人此部 分陳述，是否為真，亦非無疑。
㈡又證人劉陳梅於99年7月9日警詢時，拒絕員警就其受傷部位 拍照，且係翌日前往醫院驗傷，有證人劉陳梅警詢筆錄、嘉 義基督教醫院病歷資料（見原審卷一第第51至55頁）各 1份 在卷可佐，果證人於案發當日確受有診斷證明書所示之傷害 ，何以未能如其配偶即證人劉建森立即就診？何以拒絕員警 將其受傷部位予以拍照俾利訴訟存證？凡此均與常情有違， 故證人劉陳梅診斷證明書所載傷勢，是否係因被告毆打所致 ，亦啟人疑竇。
㈢另證人劉陳梅於審理時另證稱：（問：黃福生勒你的脖子打 你哪裡？）就是跟我拉拉扯扯，這些都暗傷。（問：你脖子 的傷你隔天去給醫生看的時候有拉痕？）那是暗傷。（問： 暗傷的意思是看不見？）嗯。我是跟醫生說我這個好像是拉 傷，脖子都不能動，都斜斜的；（問：你的驗傷單上面說你 右手的手肘有受傷，右手的手肘是怎麼受傷的？）我就是抱 小孩撞到花盆。（問：你去給醫生檢查的時候你也有跟醫生 說你的肚子也有受傷？）這裡（指肚子中間）好像有稍為撞 到；（問：醫生有把你的衣服掀起來檢查？）沒有；（問： 你肚子會痛是否你跟醫生說醫生才知道，不然醫生怎麼知道 你肚子痛？）我有跟他說這個地方（指肚子中間）好像撞到 等語（見原審卷三第26至28頁），參以醫師診斷及影像學檢 查顯示並無明顯骨折、無立即危險之傷勢等情，有前揭嘉義 基督教醫院病歷資料在卷可佐（見原審卷一第52頁），是依 證人劉陳梅證詞，其頸部所受傷害係暗傷，看不見，而腹部 傷勢亦未掀衣檢查，影像檢查亦未檢出證人劉陳梅有何立即 危險傷勢，是前揭醫師診斷證人劉陳梅傷勢結果，是否係依 證人劉陳梅主訴而為記載，亦顯可疑，果爾上開診斷證明書 亦難證明證人劉陳梅確受有該證明書所載之傷害。 ㈣至證人劉建森固於案發當日警詢時證稱：我僅知現場只有我 與其兒子劉輝祥有受傷等語（見警卷第25頁），並未陳述證
人即其配偶劉陳梅遭黃福生毆打或勒頸，及受有何傷勢，是 其嗣於檢察事務官詢問時證稱：被告有勒住劉陳梅頸部等語 ，業與其警詢證述不符，顯係事後迴護其配偶即證人劉陳梅 之詞，而難遽信。
三、綜上所陳，證人劉陳梅前揭指述具諸多瑕疵，且其是否確受 有診斷證明書之傷害，或該等傷害是否與被告行為具因果關 係，亦存有疑義，另證人劉建森前揭證詞亦難遽為有利證人 劉陳梅之認定，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何 傷害證人劉陳梅之犯行，是被告上開部分之犯罪尚不能證明 。惟公訴人認此部分與上揭被告傷害證人劉建森之犯行具想 像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、原審以被告林桂芳犯罪事證明確，應予依法論科。爰審酌⑴ 被告高職畢業之智識程度，前無任何犯罪前案紀錄之素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄 1份在卷足稽；⑵因遭證人劉 陳梅、劉建森毆打，而徒手攻擊證人劉建森之動機、手段； ⑶證人劉建森所受之傷害程度，及被告未與證人劉建森和解 ，賠償證人劉建森之損害；⑷被告自陳有憂鬱症，有輕度精 神障礙等情，此有身心障礙手冊 1份存卷足參（見原審卷三 第70頁）等一切情狀，依刑法第 277條第1項、第41條第1項 前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，量處 拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準。另以不能證明被告 傷害劉陳梅，而於理由中說明不另為此部分無罪之諭知，其 認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。上訴意旨猶執前詞 ，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。