臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度再易字第71號
再審原告 張益川
再審被告 廖美芳
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，再審原告對於本院
100年10月26日100年度上易字第317號確定判決提起再審，本院
判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張略以：
(一)按再審原告因主張坐落南投縣竹山鎮○○段417地號之土地 ，及其上同段42建號即門牌號碼南投縣竹山鎮○○路○段107 4號之建物均為再審原告所有，民國（下同）95年11月間遭 再審原告之子張輝政（已於99年7月20日死亡），未經再審 原告同意或授權，即以偽造再審原告名義之方式，設定債務 人為張輝政、抵押人為再審原告、抵押權人為再審被告，權 利存續期間自95年11月28日起至96年11月27日止、共同擔保 債權最高限額新臺幣（下同）150萬元之抵押權予再審被告 ，並經南投縣竹山地政事務所以95年竹普資字第070160號收 件，於95年11月30日完成抵押權設定登記（下稱系爭抵押權 登記）;又系爭抵押權登記，就擔保債權之欄位，僅記載最 高限額150萬元，未記載所擔保債權之基礎法律關係，故設 定系爭抵押權之物權行為應屬無效，且再審被告對張輝政並 無借款債權存在，是系爭抵押權登記顯妨害再審原告對系爭 房地之所有權，再審原告爰依民法第767條第1項中段之所有 物妨害除去請求權，請求塗銷系爭抵押權登記。案經本院 100年度上易字第317號判決再審原告敗訴確定。(二)最高限額抵押權固於96年3月28日修正增訂（同年9月28日施 行）前無相關之法律規定，然實務上已行之有年，我國實務 向來均禁止概括最高限額抵押權之成立，不論在民法第881 條之1第1項及第2項於96年3月28日修正增訂前或後，皆須以 擔保在一定範圍內之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債 權為限，未載明該基礎法律關係者均屬無效之約定及登記。 且對於最高限額抵押權擔保之債權及種類亦以土地登記簿及 最高限額抵押權設定契約書為斷，如未記載於登記簿或最高 限額抵押權設定契約書，依民法第758條及最高法院84年台 上字第1967號判例要旨，即不生最高限額抵押權登記之效力 。因此修正後民法第881條之1第2項之規定，固未溯及適用 於96年9月28日民法物權編修正施行前已設定之最高限額抵
押權，然依系爭最高限額抵押權設定登記當時之實務通說， 系爭抵押權因未記載擔保債權所由生之法律關係，本屬無效 之最高限額抵押權，不應因新法之未溯及既往將原本無效之 概括最高限額抵押權轉化為有效，破壞法秩序之安定，然原 確定判決捨前開實務向來見解，認為系爭抵押權為96年9月 28日以前之最高限額抵押權，得為概括最高限額抵押權之登 記，且其所擔保債權之「債權法律關係」得不經登記即屬有 效，其適用法律顯有錯誤，是再審原告請求塗銷系爭最高限 額抵押權，即非屬無據，爰依民事訴訟法第496條第1項第1 款、第500條、第501條之規定，於30日不變期間內提起本件 再審之訴。
(三)原確定判決就足為影響判決之重要證物，有漏未斟酌之情形 ：按再審原告對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存 在非無爭執，再審原告於原確定判決第一審審理中即據彰化 銀行太平分行100年4月9日函附之交易明細表所示，主張抵 押權之債務人即訴外人張輝政至少有開立支票二紙交由再審 被告提示付款，則訴外人與再審被告間之交易模式應是「有 來有往」，非如再審被告所言，訴外人張輝政都無還錢。再 審原告並於100年5月27日審理中以言詞聲請法院向彰化銀行 太平分行調取96年1月1日至97年12日31日張輝政支存帳戶所 開立支票經兌現後且經被告背書之支票，待證事實為張輝政 積欠被告之債務業經清償。嗣第一審法院以系爭最高限額抵 押權屬無效之抵押權設定登記，其餘攻擊防禦方法無礙於判 決之結果，即未再就上開聲請調查證據事項予以斟酌，而為 再審被告敗訴之判決。迄第二審法院認為民法第881條之1第 2 項修訂前所設定之最高限額抵押權不受禁止概括最高限額 抵押權之限制，而認為系爭最高限額抵押權屬有效之登記， 則理應就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在進行調 查，況再審原告亦於二審審理中請求法院調查前開事項，以 認定系爭擔保債權是否存在。惟原確定判決就再審原告聲請 證明系爭擔保債權不存在之重要攻擊防禦方法未予調查，而 為再審原告敗訴之判決，顯有就足為影響判決之重要證物， 漏未斟酌之情形，爰依民事訴訟法第497條之規定，提起本 件再審。
(四)綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497 條所定之再審事由存在，爰依法提起本件再審之訴，將原確 定判決予以廢棄，再審被告應將該系爭最高限額抵押權設定 登記予以塗銷。
二、再審被告方面：本件不經言詞辯論而為判決，未通知再審被 告，故無再審被告之任何聲明及陳述。
三、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間， 自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算； 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判 決確定後已逾五年者，不得提起」，民事訴訟法第500條第1 項及第2項定有明文。查，本院100年上易字第317號（下稱 原確定判決），再審原告請求塗銷抵押權設定登記事件於民 國100年10月26日為宣示判決，是項判決不得上訴，故依民 事訴訟法所定，該判決已於是日確定，該判決係於100年11 月2日送達再審於告收受，有送達證書附卷可稽，再審原告 於同年11日29日對本院上開判決提起再審之訴，並未逾三十 日之不變期間，是其所提本件再審之訴，並未違反再審之訴 所應遵守不變期間之規定，先予敘明。
四、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟所謂 「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然違 背法規，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高 法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院57年台上字第 10 91號、60年台再字第170號、71年台再字第210號判例意 旨參照），消極的不適用法規亦包括在內（司法院大法官會 議釋字第177號解釋意旨參照），但不包括認定事實錯誤、 取捨證據失當之情形在內（最高法院63年台上字第880號、 80年台上字第1326號判例意旨參照）。足見舉凡事實審法院 認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調 查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯 有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明。經查：(一)本件再審原告以原確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由，無非以原確定判決，違 反我國實務向來禁止概括最高限額抵押權成立之見解，該見 解肯認無論民法第881條之1第1項及第2項於96年3月28日修 正增訂前或後，皆須以擔保在一定範圍內之法律關係所不斷 發生之債權為限; 且再審原告主張依民法第758條及參照最 高法院84年台上字第1967號判例要旨，對於最高限額抵押權 擔保之債權及種類亦應以土地登記簿及最高限額抵押權設定 契約書為斷，如未記載於登記簿或最高限額抵押設定契約書 ，即不生最高限額抵押權登記之效力，惟原確定判決竟以該 系爭抵押權所擔保債權之「債權法律關係」得不經登記即屬 有效之設定，自有適用法規錯誤之違誤云云。
(二)原確定判決就再審被告主張系爭最高限額抵押權之設定，固 未約定並登記擔保債權之基礎法律關係，惟因本件系爭抵押
權已於95年11月30日設定登記，即屬在96年9月28日公佈施 行「前」已設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第 17條，民法第881之1第2項之規定並不溯及適用，是該系爭 最高限額抵押權縱未約定並登記擔保債權所由生之法律關係 ，其設定仍屬有效之法律適用，業已於判決理由欄詳載剖析 認定，據此難遽指原確定判決適用法規有何錯誤，又最高法 院84年台上字第1967號判例旨在闡明抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力。然最高限額抵押權設定時，須約定一定法律關係 所生之債權，始為擔保範圍時，其自約定法律關係所生之利 息、遲延利息與違約金是否仍須登記，或載於作為登記簿附 件之契約書上，始生物權之效力等問題，與本件原確定判決 前述判斷，並不相抵觸。再審原告徒憑己見任對原確定判決 就法律之適用，指摘有適用法規顯有錯誤之情事，尚非有據 。另因適用法規顯有錯誤者，並不包括判決理由矛盾、理由 不備、取捨證據、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內 ，換言之，舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出 之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不 備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為 民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再 審事由。是原確定判決於事實之認定及理由之敘述，縱有如 再審原告所指欠周而有瑕疵情事，惟究屬事實審法院職權之 行使，再審原告任對原確定判決關於系爭最高限額抵押權之 設定登記實屬有效之認定，指摘有適用法規顯有錯誤之情事 ，與上揭實務見解有間，難認有據。
五、復按，民事訴訟法第497條所謂「就足影響於判決之重要證 物，漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序業已提出，然未 經確定判決加以斟酌者而言。如忽視當事人聲明之證據而不 予調查；或者就依聲請或依職權調查之證據，未為判斷，均 不失為漏未斟酌。但以該證物足以動搖原確定判決基礎者為 限。若於判決理由項下說明無調查之必要或其取捨之理由， 或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即屬已加斟酌，不 得據為再審理由。本件再審原告固指摘原確定判決漏未斟酌 再審原告聲請向彰化銀行太平分行調閱訴外人張輝政自96年 1月1日至97年12月31日設於該分行之存款帳戶所開立並經再 審被告張美芳背書之支票明細，以證訴外人與再審被告間之 債權債務業已清償等證據，具有民事訴訟法第497條就足影 響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由云云。惟查，原確 定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定再審原告與 再審被告間之最高限額抵押權之設定，其設定仍屬有效，且
於判決理由中記載其所以為此論斷之原因及據以審酌之證據 ，已如上述，並於理由第六項中說明再審被告主張系爭抵押 權設定時，其對於張輝政有借款債權存在，且抵押權存續期 間，亦有繼續借款予張輝政等情，業據其提出張輝政所簽發 之本票3紙、支票2紙及彰化銀行匯款資料影本（見前審卷第 7至8頁，原審卷第81至100頁）、原審卷附彰化商業銀行太 平分行函覆原審法院函所檢附之張輝政95年11月28日至97年 12月31日止之存款交易明細（見原審卷第132頁至第149頁） 、證人莊福旺之證述加以審酌，足證再審被告之主張洵屬有 據，另再於理由第六項第二點說明再審原告未提出證據以佐 其否認該債權已清償之真實，是再審原告上開主張之其餘證 據經審酌結果仍不足影響判決之結果，自與漏未斟酌證物有 間，從而，再審原告藉詞原確定判決就上開重要證物漏未斟 酌為由，據以提起本件再審之訴，自亦無足採。六、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。查再審原告主張 原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及同法第497條 所定就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等再審事由，並據 以提起本件再審之訴，既顯無理由，已如前述，爰不經言詞 辯論，逕以判決駁回本件再審之訴。
七、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第50 2條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容
法 官 蔡 秉 宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日