臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第307號
上 訴 人 邱垂湯
訴訟代理人 涂芳田律師
被 上訴人 邱烋祭祀公業
法定代理人 邱煥火
訴訟代理人 邱垂勳律師
複 代 理人 陳國偉律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國98年6月
26日臺灣彰化地方法院98年度訴字第191號第一審判決提起上訴
，經本院以99年4月21日視為撤回上訴（98年度上字第305號），
復於100年4月20日以100年度上字第139號駁回續行訴訟聲請，經
最高法院以100年台抗字第563號裁定廢棄，本院於100年12月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
祭祀公業邱烋在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由祭祀公業邱烋負擔。
事實及理由
一、被上訴人祭祀公業邱烋於原審起訴主張略謂： 坐落彰化縣永靖鄉○○段124地號（面積1443.93平方公尺） 、同地段127 地號（面積2585.08平方公尺）及同地段159地 號（面積817.27平方公尺）等三筆土地（以下簡稱系爭土地 ）為被上訴人「祭祀公業邱烋」所有，「祭祀公業邱烋」之 前任管理人邱魏才於日據時期大正8年1月11日死亡後，因派 下員眾多且分散各地，致久久未能合法選出繼任之管理人， 造成「祭祀公業邱烋」名下包括系爭三筆土地在內之多筆土 地遭人無權占用。邱煥火係於民國95年1月間經祭祀公業邱 烋逾半數以上之派下員連署同意而獲選任為新任管理人，並 於95年2月3日經彰化縣永靖鄉公所完成新任管理人之備查程 序，且嗣後接續向地政機關申請辦理完成「祭祀公業邱烋」 土地管理人之變更登記，為合法之祭祀公業管理人。因被上 訴人就上訴人長達數十年無權占有使用系爭三筆土地，以從 事農作或園藝作物之事實，僅採法定地租最高限額之半數即 申報地價百分之四計算，而上訴人於系爭土地上種植園藝植 栽等作物之實際面積，經地政機關履勘測量，主要園藝植栽 等經濟作物區域面積為：124地號部分為編號Ｂ面積1423.78 平方公尺、127地號部分主要為編號Ｄ面積2010.24平方公尺 、159地號部分為編號Ａ面積746.92平方公尺。被上訴人僅 就上訴人無權占用系爭土地上之主要園藝經濟作物區域，即 編號Ｂ、Ｄ、Ａ面積計算本件不當得利。按系爭三筆土地之
83年至97年間之申報地價，請求該三筆土地上編號Ｂ、Ｄ、 Ａ部分面積十五年（83年1月1日起至97年12月31日止）不當 得利數額共為198萬8056元。並聲明：1.上訴人應給付被上 訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起按年 息百分之5計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人於原審抗辯略謂：
邱煥火偽造祭祀公業邱烋派下員選任同意書，向永靖鄉公所 申請核發派下全員證明書，永靖鄉公所對此並無審認權，而 發給派下全員證明書，進而向員林地政所登記其為管理人， 其管理人之登記自非合法。又邱煥火自稱為祭祀公業邱烋管 理人，但四年內皆藉故不召開派下員大會，更無章程及規約 ，邱煥火之祭祀公業邱烋管理人身分即不合法，亦經派下員 邱正吉及上訴人提起確認管理權不存在之訴。本件以祭祀公 業邱烋管理人邱煥火起訴，顯有未當。按邱煥火對公業管理 權既不存在，其提起本訴當事人然不適格。再系爭土地為香 燈地之一部分，祭祀公業之宗祠由上訴人之父受託燒香點火 而可無償使用系爭土地，該宗祠之修建費、七分餘地之地價 稅由上訴人之父支付，期間數十餘年亦無派下員表示異議等 語置辯。並聲明：1.被上訴人及其假執行之聲請均駁回；2. 如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：上訴人應給付 被上訴人新臺幣壹佰玖拾捌萬捌仟零伍拾陸元，及自民國九 十七年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。上訴人就原審判決不服，提起上訴，其上訴聲明為 ：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回；被上訴人之答辯 聲明則為：駁回上訴。
四、按祭祀公業條例業於96年12月12日經總統公布，並於97年7 月1日施行；在祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未依該條 例規定登記為法人者，法院在作成裁判書時，應按非法人團 體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人 。而訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係 以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，衹 須當事人欄內予以改列，藉資更正即可（最高法院97年度第 二次民事庭會議決議參照）。本件祭祀公業邱烋未依祭祀公 業條例規定登記為法人，而原審以管理人自己名義為祭祀公 業任訴訟當事人之方式為記載，揆諸前揭說明，本院即應逕 列祭祀公業邱烋為被上訴人，並以其管理人邱煥火為法定代 理人。
五、第按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之 事項。本件邱煥火、或邱森禧是否即係祭祀公業邱烋之管理
人，與其等得否就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權， 所關頗切，法院自應先依職權詳為調查審認。次按被上訴人 無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁 回，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事 訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。又上開規定 復為第二審程序所準用，此觀民事訴訟法第四百六十三條準 用第二百四十九條第一項第四款之規定自明。又關於祭祀公 業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，如設有管理人者， 得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359 號判例參照）。以管理人名義起訴或被訴，係為祭祀公業而 為訴訟，並非代理公業而為訴訟（最高法院83年度台再字第 24號裁判意旨參照）。經查，本件被上訴人祭祀公業邱烋為 97年7月1日施行前，未依祭祀公業條例登記為法人，揆諸前 揭說明，應由其管理人為祭祀公業邱烋起訴。徵之： ⑴本件祭祀公業邱烋於原審所列之管理人邱煥火，業經原法院 97年度訴字第162號民事判決、本院99年度上字第167號民事 判決，及最高法院99年度台上字第2257號民事裁定確認其對 祭祀公業邱烋之管理權不存在確定在案，有各該判決、裁定 書附卷可稽。基上，祭祀公業管理人本於該公業管理人之身 分而起訴或被訴之情形，因邱煥火即非祭祀公業邱烋之管理 人，自不得以祭祀公業邱烋管理人名義起訴或被訴。 ⑵邱煥火即因前揭最高法院99年度台上字第2257號民事裁定確 定其祭祀公業邱烋管理權不存在，本件被上訴人於100年9月 8日另依民事訴訟法第176條規定聲明承受訴訟，並依同法第 48條規定承認原訴訟代理人先前所為之行為等。惟本院認邱 烋祭祀公業原管理人邱煥火既經前揭判決確定其管理權不存 在，則其於祭祀公業管理人本於該公業管理人之身分，而提 起本件返還不當得利事件之訴訟行為，自非適法（最高法院 73年台上字第582號判決參照）。申言之，邱煥火對祭祀公 業邱烋之管理權自始即有欠缺，此與起訴時法定代理人之代 理權無欠缺，而於訴訟中發生法定代理權之消滅實屬不同， 非由新法定代理人承受訴訟所能補救。故此非訴訟程序當然 停止所生之承受訴訟問題（另本院100年抗字第123號裁定參 照），故本件邱煥火之祭祀公業邱烋管理權，自始即有欠缺 ，與起訴時法定代理人之代理權並無欠缺，而於訴訟中發生 法定代理權之消滅者不同，自非由新法定代理權人承受訴訟 所能補救。基上，亦無承認原訴訟代理人先前所為行為之問 題。此亦經本院於100年11月7日裁定駁回被上訴人聲明承受 訴訟。
⑶再查，祭祀公業邱烋雖具狀表示祭祀公業邱烋之派下員已連
署過半派下員之同意書，選任邱延俊、邱杏壇、邱創諒、邱 紹然及邱森禧為管理人，管理人間並互相推選邱森禧為主任 管理人，並提出祭祀公業邱烋全體派下員現員名冊一份、法 人登記同意書名冊一份、管理人選任同意書名冊一份、管理 人選任同意書名冊341份、法人登記同意書341份及主任管理 人選任同意書一份等影本為證。惟查，祭祀公業邱烋所提出 之上開管理人選任同意書上係記載：「本人同意選任下列附 件『管理人選任名單』所列五名管理人均為祭祀公業法人彰 化縣邱烋第一屆管理人，其任期自主管機關完成選任備查之 日起算三年……」等語。足見，祭祀公業邱烋派下員所選任 之前揭管理人，其任期須自主管機關完成選任備查之日起算 。復查，祭祀公業邱烋申請法人管理人備查之程序，因遭彰 化縣政府、永靖鄉公所退件，迄今仍未為祭祀公業邱烋已有 管理人合法備查之認定等情，此有彰化縣政府、永靖鄉公所 函文附卷可稽（另本院100年11月29日98年上字第291號判決 參照）。據此，祭祀公業邱烋派下員所選任之前揭管理人， 於主管機關完成選任備查之前，其任期既尚未開始，即無從 行使管理人之權利，自難認其已合法補正，嗣經本院於100 年12月1日裁定命祭祀公業邱烋於裁定送達後十日內，具狀 補正合法法定代理人。
⑷末按，被上訴人祭祀公業邱烋迄未補正合法法定代理人，雖 具狀表示祭祀公業邱烋之派下員已連署過半派下員之同意書 ，選任邱延俊、邱杏壇、邱創諒、邱紹然及邱森禧為管理人 ，管理人間並互相推選邱森禧為主任管理人，並由邱森禧具 狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第151頁被上訴人100年12月 15日陳述意見狀），上揭管理人既已按祭祀公業條例第16條 第4項過半數派下員同意，而合法產生，自不受民政機關是 否備查所拘束。惟按，祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方 式，必待依該方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約 始行有效成立（最高法院89年度台上字1220號裁定參照）。 且按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之 一種無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第77 5頁，93年7月六版），以派下與管理之信賴關係為其基礎（ 最高法院71年度台上字第2770號裁判參照）。揆之上開說明 ，祭祀公業管理人之選任契約，性質上不論屬委任或類似委 任之契約關係，除規約另有約定外，基於派下員或選任者與 管理人間之信賴關係，前揭管理人選任同意書上所記載：「 管理人任期自主管機關完成選任備查之日起算……」之約定 ，亦應適用，故祭祀公業邱烋管理人之選任，必待依該方式 完成，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立。綜上，
祭祀公業邱烋申請法人管理人備查之程序，因遭彰化縣政府 、永靖鄉公所退件，迄今仍未為祭祀公業邱烋已有管理人合 法備查之認定等情，此有祭祀公業邱烋所提出之該所彰化縣 政府、永靖鄉公所函文附卷可稽（另見本院100年度上字第 291號卷三第65至67頁）；復為祭祀公業邱烋所不爭執。則 祭祀公業邱烋派下員所選任之前揭管理人，於主管機關完成 選任備查之前，其任期既尚未開始，即無從行使管理人之權 利，自難認其已合法補正，應認祭祀公業邱烋起訴未經合法 代理，其起訴為不合法，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰予廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳如慧
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
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