臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第1102號
抗 告 人
即受 刑 人 林煥為原名林致.
上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華
民國一００年十一月十八日一００年度聲字第四六０五號裁定，
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨如附件一刑事抗告狀所載。
二、本件原裁定意旨如附件二刑事裁定書所載。三、按，法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束， 在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規 定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部 性界限，此所謂外部界限係指刑法第五十一條第五款所定事 由，內部界限則指前裁定所確定之應執行刑。後者法院為自 由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為 自由裁量之內部性界限。因此，法院為裁判時，二者均不得 有所踰越。而在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑 之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前 揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院著 有九十年度臺抗字第一０六號裁定、九十二年度臺非字第三 一九號判決、九十七年度臺抗字第三九三號裁定意旨可資參 照）。
四、經查：
（一）按裁判除經言詞辯論之判決，應宣示者，須以宣示或送達 方式對外諭知，使其發生效力。而關於送達文書，除刑事 訴訟法有特別之規定外，準用民事訴訟法，此稽之刑事訴 訟法第二百二十四條、第二百二十七條第一項及第六十二 條之規定可明；又送達之應送達處所為：應受送達人之住 居所、事務所、營業所、得於會晤應受送達人之處所或其 就業處所，如於上揭住居所、事務所或營業所不獲會晤應 受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受 僱人，惟其送達效力須至轉交應受送達人時始為發生；倘 送達不能依前述方式為之者，亦得將文書寄存送達地之自 治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送 達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份 置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送 達，自寄存之日起，經十日發生效力，此均有民事訴訟法 第一百三十六條至第一百三十八條分別定有明文及最高法
院十九年度抗字第四十六號判例意旨可資參照。本件送達 人於抗告人即受刑人林煥為（以下稱抗告人）於一００年 十一月二十四日位於住臺中市○里區○里里○○路三十五 巷四號之住所，因未獲會晤本人，亦無有辨別事理能力之 同居人或受僱人可資收受，故依法於一００年十一月二十 九日將該刑事裁定書正本寄存於大里警察局分駐所，此有 原審法院送達證書一紙附卷可稽（見原審卷第九頁），可 知本件業已為合法送達，而自寄存之日起，經十日發生效 力。嗣抗告人於法定抗告期間屆滿前之一００年十二月五 日提起抗告，於程序上經核為合法，爰先敘明。（二）又本件抗告人林煥為所犯如原裁定附表所示之二罪，經臺 灣臺中地方法院（下稱臺中地院）先後判處如原裁定附表 所示之刑，均已確定在案，有臺中地院一００年聲字第四 六０五號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽【 見本院卷第九頁至第十二頁】。嗣經檢察官聲請定其應執 行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依 刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十一條第五 款、第五十三條規定，裁定受刑人應執行有期徒刑九月， 如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。經核原審法院所 定應執行之刑，係在各宣告刑中之最長期即有期徒刑六月 以上，各宣告刑合併之刑期即有期徒刑十月以下之外部界 限範圍內，其就自由裁量之行使，符合比例原則、公平正 義原則、法律秩序理念及法律規範目的，亦無違法律裁量 之內部界限，量刑洵屬妥適，並無過重失當之處。（三）本件抗告人之抗告意旨略以：「原審法院裁定受刑人應執 行有期徒刑九月，而該臺中地檢一００年度執字第三八五 四號既已易科罰金執畢，顯係單獨就臺中地檢一００年度 執字第一三二六一號裁定。再本件附表編號一至二部分， 其宣告刑為四月跟六月，其中宣告刑四月部分已易科罰金 執行完畢，則抗告人剩餘應執行刑為六月，而原審法院裁 定為九月，顯加重其刑。又數罪併罰中一罪已執行完畢， 依刑法第五十四條規定，自僅就剩餘之一罪執行，是所犯 關於有期徒刑四月部分既經執行完畢，應無執行刑之問題 ，所剩之六月有期徒刑尚未執行，該罪又屬得易科罰金之 案件，是屬數罪併罰案件依大法官解釋第六六二號解釋亦 屬得易科罰金，是檢察官之指揮執行自有不當。末者，依 最高法院五十九年台抗字三六七號判例意旨，原審之上開 裁定定應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所 處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部 性界限有違，難認適法。則本件原審法院所定之應執行刑
為九月，是否符合法律之理念及比例原則，有無違反禁止 不利益變更原則之法理，已堪存疑，難認適當」等語，提 起抗告。惟查：就本件定應執行刑之裁量而言，已就抗告 人全部宣告之各個有期徒刑，本諸行為人所犯毒品危害防 制條例等罪之各個犯行及刑責等情形與刑法第五十七條規 定各款予以斟酌，尚符合罪責相當原則、比例原則。又就 應執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之 餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無 明顯違背正義、構成違法外，要難指摘為不當（最高法院 九十五年度台抗字第五四九號裁定意旨參照）。是以本件 裁定於上級法院之審查中應給予其之適度尊重，可知原裁 定所定之應執行刑，既未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正 義、平等原則及重複禁止評價原則，即難指為不當。再按 定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請 該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執 行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執 行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除 之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院八十七年度台 非字第三七一號、八十八年度台抗字第三二五號裁定意旨 參照）。是本件受刑人所犯如附表編號一所示之罪，雖已 依臺中地檢一００年度執字第三八五四號執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，然揆諸上揭最高法 院裁定意旨，本件仍應就附表編號１及編號２予以定應執 行之刑。至受刑人已執行之部分（附表編號１所示有期徒 刑四月），乃原審法院裁定定應執行有期徒刑九月，而嗣 於檢察官指揮執行時應予扣除之問題，並無抗告人所謂有 期徒刑四月部分既經執行完畢，應無執行刑之問題，所剩 應只有六月有期徒刑尚未執行，而原審竟裁定應執行有期 徒刑九月，有定應執行刑過重及重覆執行之疑問。是抗告 人此部分之抗告顯有誤會，從而，本件抗告人之抗告理由 均可無採，其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日